长期以来，无论是法学界还是实务界，对于证明责任理论都存在着误识。证明责任指的是什么，是裁判者为了查明事实而分配给一方当事人负担的举证责任吗？是“谁主张，谁举证”吗？证明责任的本质是什么，是法律适用问题，还是事实认定问题？

(一)长期的误识——“谁主张，谁举证”

从1982年《民事诉讼法（试行）》一直到2021年最新修正的《民事诉讼法》，均是从提出证据的角度来界定举证责任，即“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”可见，举证责任长期以来指的就是提出证据的责任。所以才有这样一句法谚：谁主张，谁举证。证明责任与具体举证责任的区别在我国从未得到真正意义上的厘清。

值得欣慰的是，从2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“证据规定”）第2条^[注1]，到2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称“民诉法解释”）第91条^[注2]，我们国家对于证明责任及其分配理论的认识逐渐深化，尤其是《民诉法解释》第91条，首次出现了“举证证明责任”的概念，这也是首次完整的阐述了证明责任分配的规则，将证明责任分配的对象表述为“法律关系的基本事实”，即要件事实，是对罗森贝克规范说——每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范中的前提条件——的肯定。

1.什么是主张？主张了就负证明责任吗？

罗森贝克认为，民事诉讼中主张的概念是根据证明责任规范获得的。主张，是指对拟适用的法律规范的构成要件特征已经具备的陈述，即使它是以否认的形式出现，同样是主张；否认是指表明法定的构成要件特征不具备的陈述，即使它是以主张的形式出现，同样是否认。^[注3]

因此，并不是所有的主张都负有证明责任。第一，如果你主张的并不是拟适用的法律规范中的要件事实，自然也不存在证明责任的说法。第二，某些事实可能由原告从正面进行主张，也有可能由被告从反面进行主张，此时由谁来举证证明？比如说否认，有时其也是以主张的形式出现（如间接否认），但否认所针对的是相对方负担证明责任的要件事实本身，而并不是引用了一条新的法律规范，因此否认虽是以主张的形式出现，但却并不负有证明责任。

一言以蔽之，不是所有的事实陈述都叫主张，不是所有的主张都负有证明责任。证明责任分配的对象自始至终都是实体法规范中的要件事实。

2.既然说证明责任是预设在实体法规范中的，那当法无明文规定时，法官可以分配证明责任吗？

我国首次以司法解释的形式肯定法官在特殊案件中有自由分配证明责任的权力，是在2001年《证据规定》第7条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”2008年修正的《证据规定》对于第7条的内容未作出修改，但我们可以看到，2019年修改后的《证据规定》，条文进行了大篇幅的删减和修正，其中就包括将之前第7条内容进行了删除，否定了法官可以依据自由裁量权分配证明责任。2019年修正后的《证据规定》删除了证明责任倒置与证明责任司法裁量的条文，具有非常重要的意义，实现了对规范说的正本清源，回归了证明责任理论的本质。

法律有其滞后性，面对纷繁复杂的生活事件，出现法律漏洞本不可避免，但出现法律漏洞时，一般是采用法律解释的手段来进行补充，并非总是法官造法。在某些特殊类型案件中，如果说因为法律规定的缺失导致证明责任分配存疑，我们国家还有一种灵活的方式予以调整，即通过司法解释的形式予以明确，这也正是法律不断完善、不断成长的一个过程。

同样以2001年版《证据规定》举例，《证据规定》第4条规定了8种特殊侵权案件所谓的“举证责任倒置”情形，但是2019年修正版的《证据规定》也对该条进行了全文删除，因为2009年《侵权责任法》的出台，这些所谓的“举证责任倒置”的特殊侵权案件已经被“正置”为实体法规范了。

举证责任倒置通常都是和法官分配证明责任相关联的一组概念，即承认法官在特殊案件中有权分配证明责任。但通过前文的阐释，我们现在可以得出一致的结论：所谓的“举证责任倒置”本身就是一个伪命题。证明责任的分配具有法定性和恒定性，是不能由法官进行自由分配的，因此根本不存在倒置或者例外情形。

(二)概念的回归——客观证明责任

1.客观证明责任与主观证明责任

客观证明责任，是指庭审结束后，在穷尽所有的证明手段和证明评价的情况下，法官对于要件事实是否存在仍然不能形成心证，即要件事实真伪不明时，当事人所要承担的一种诉讼主张不被支持的风险。

客观证明责任是已经由实体法事先设定好了的，哪一方当事人应当承担重要的且有争议的事实主张未被证明的不利后果，必须根据固定的、抽象的法律规则来加以回答。

客观证明责任只针对法院，它独立于当事人的诉讼活动，并为克服真伪不明提供途径。因此若法官对事实已经形成一定的心证，那么，当事人即使完全不作为，法官也绝对不会依据客观证明责任来判决。^[注4]

通说认为，我们所谈论的证明责任，实际上指的就是客观证明责任。

主观证明责任，是指当事人通过自己的活动对争议事实进行证明的一种责任，其目的是为了避免败诉。

当事人在主张对自己有利的法规范中的要件事实时，均有提供证据的责任。当事人如何判断哪些事实是对自己有利的，哪些事实是对自己不利的呢？有利和不利的判断标准是什么？答案是：实体法的规定，亦即客观证明责任的分配。当事人只有在清楚实体法对于客观证明责任是如何分配的情况下，才知道自己的诉讼主张要得到法院支持，需要提供哪些证据证明法规范中的要件事实成立。是故，罗森贝克称“主观证明责任是客观证明责任在辩论主义模式下的投影”。

2.抽象证明责任与具体证明责任

抽象证明责任，指的是客观证明责任和主观抽象证明责任，它是独立于具体的诉讼程序而被设定在抽象的实体法规范当中的。如果抛开具体的诉讼程序，就一个法规范中的要件事实发问，由谁负担在诉讼中对要件事实举证， 谈论的就是抽象证明责任。

具体证明责任，又称具体的提供证据责任，或者具体举证责任。是指在具体的诉讼中，如果法官已经就某一个事实形成了临时心证，对方当事人为了打破法官已经形成的对己方不利的临时心证，就必须提供相反的证据。双方当事人都有具体的提供证据责任，简言之，原告为了使其诉讼主张得到支持，有提供本证的证明责任，当法官对某一事实已经形成对原告有利的临时心证时，被告就负有提供反证的证明责任，否则就面临法官认定原告主张的事实成立的后果。具体证明责任与法官的自由证明评价是分不开的，本质上属于事实评价问题，其与抽象的法律规范无关，因此是可以发生转换的。

为什么会有证明责任的出现？证明责任是为了解决什么问题？证明责任是实体法上的概念，还是程序法上的概念？

(一)证明责任的功能

法官是将抽象的法律规范适用于具体的生活案件事实，并据此作出裁判。魏德士在《法理学》一书中指出，具体的法律适用可分为四个步骤：1．认定事实；2．寻找相关法律规范；3．以整个法律秩序为准进行涵摄；4．宣布法律后果。但我们都知道，完美的涵摄是极少的，抽象的法规范中的要件事实并不总是能够与案件事实对号入座。

绝大多数疑难复杂诉讼，其难点并不在于法律适用上，而在于事实的发现和证明上。法官也是人，自由证明评价不能给予法官以无所不知，基于人类认知的局限性，我们无法期待法官做到以“上帝视角”在所有案件中均能查明并认定事实。有些案件（虽然极少出现）可能经过各方当事人充分举证、辩论，穷尽所有程序上许可的和可能的证明手段，法官仍然就某一案件事实是否存在不能获得心证^[注5]，在这种情况下，法官基于不得拒绝裁判的原则，也必须对案件作出最终的裁判结果。证明责任的出现，就是为了解决这一裁判困境问题，即指引法官在要件事实真伪不明时进行裁判的规则和方法。因此，证明责任的本质是法律适用问题，而不是事实认定问题。

1.什么是真伪不明？

传统观点认为案件事实只存在“真”和“伪”两种结果状态，即要么认定事实存在，要么认定事实不存在。是否存在案件事实“真伪不明”的中间状态，长期以来一直备受争议。2015年《民诉法解释》直接打破了这一争议，该解释第108条第2款^[注6]直接采用了“真伪不明”这一核心概念，证明责任理论终于在我国以司法解释的形式固定了下来。

普维庭在《现代证明责任问题》中对“真伪不明”下的定义为：在诉讼结束时，当所有能够释明事实真相的措施都已经采用过了，但是争议事实仍然不清楚（有时亦称无法证明、法官心证模糊）的最终状态。

“真伪不明”并不是客观事实本身的状态（客观案件事实只有“存在”或“不存在”两种状态），而是指法官对于“事实存在与否”不能确定的一种主观认知状态。有必要强调的是，“真伪不明”仅是指法规范中的要件事实真伪不明，而不是指与法规范要件不相干的生活事实。并非所有的事实问题都存在证明责任，证明责任所针对的“真伪不明”只与要件事实相关，而要件事实之外的细节性生活事实根本不存在证明责任分配的问题。

2.要件事实“真伪不明”与生活事实“模糊不清”的区别

诉讼案件——尤其是疑难复杂诉讼——中，案件事实模糊不清是一种常态，但很多人容易把生活事实“模糊不清”与要件事实“真伪不明”划等号，事实上，二者间是具有本质的区别的。

第一，“真伪不明”特指法规范中的要件事实真伪不明，“模糊不清”主要是指具体案件中的生活事实模糊不清。

第二，“模糊不清”发生在诉讼证明过程中，而“真伪不明”是在穷尽所有的证明手段和证明评价之后的最终状态，此时口头辩论（或者说庭审）已经结束。“真伪不明”是以事实认定结束为前提条件的。

第三，生活事实“模糊不清”是属于具体举证责任管辖的范畴，而要件事实“真伪不明”则属于证明责任管辖的范畴。当事实模糊不清时，法官可以在自由心证的范畴内，通过采取推定、具体举证责任的转换、表见证明、当事人的事案释明义务、自由证明评价等方法认定事实。

(二)证明责任的作用与意义

前文说，真伪不明是在穷尽所有的证明手段和证明评价之后的最终状态，庭审已经结束，法官对于要件事实是否成立仍然不能形成心证，此时作出证明责任判决，由负有证明责任一方承担败诉的后果。那是不是说证明责任只在诉讼结束时才具有意义？答案是否定的，证明责任及其作用早在诉讼开始之前就已经展现了。

1. 原告在发起诉讼之前，都会开展证据的搜集和保全工作，那原告如何评判其应当做好哪些证据的保全工作呢，将来在法庭上证明何种事实才能实现其诉讼主张呢？此时证明责任就已经开始发生作用了。这就是证明责任的“前置指引作用”，从一开始证明责任就引导当事人提出要件事实主张，并尽可能的提供证据证明要件事实的存在。

2. 在诉讼开始的时候，双方当事人都会提出相应的事实材料。原告胜诉的前提是有说服力的主张，而被告胜诉的前提，是要有实质性的抗辩。双方当事人为了使法院支持己方主张，都必须陈述和证明一些事实，陈述和证明哪些事实，也只有依据客观证明责任的分配来决定。证明责任正是将案件事实与法律适用串联起来的一根绳子。原告作为进攻一方，负有提供证据证明其引用的法律规范当中的要件事实成立的义务（具体举证责任）。被告作为防御的一方，所要做的是对原告（证明责任方）的证明设置障碍，使法官心证认定原告证明的事实不能成立，或者至少要使法官心证回归真伪不明的状态，这才是一个好的防御。当然，这并不是说只有原告才负有证明责任，在一个诉讼中，原被告双方都有可能负有证明责任，是否负担证明责任取决于双方当事人是否援引了一条法效果对其有利的法规范。

相较于在诉讼结束时要件事实真伪不明后果的“证明责任裁判”，客观证明责任理论更重要的意义在于它的前置指引作用。正是客观证明责任分配机制的作用，使得当事人在诉讼开始就明确知道各自的风险负担，从而努力向法院提供证据证明的行为，最大限度地避免了案件事实最终的真伪不明。也正是因为客观证明责任分配的前置指引作用，它才被称为“民事诉讼的脊梁”。

(一) 证明责任思维——要件事实攻防

证明责任是预设在实体法规范中的，每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的规范（=法律效果对自己有利的规范）的条件。^[注7]因此，从这个角度看，证明责任思维和请求权分析方法是密不可分的。

证明责任如何分配，通说采用的是罗森贝克提倡的“规范说”，又叫“法律要件分类说”，其将法规范划分为四个类别，分别是权利发生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范和权利排除规范。罗森贝克认为，不适用特定的法律规范其诉讼请求就不可能实现的当事人，必须对法律规范的特征在真实的事件中得以实现承担主张责任和证明责任。关于证明责任分配的原则，参见笔者在“国浩律师事务所”微信公众号上发表的“从证明责任视角看民商事案件分析要点”一文，本文不再赘述。

法律规范是一部系统性的法典，有规则，就有例外，例外之外，还有例外。原告有权利发生规范，被告就有抗辩规范，在被告的抗辩规范之外，可能还存在原告可援引的“再”抗辩规范。证明责任分配的原则置身于实体法规范之中，在证明责任分配原则（实体法规范）的指引下，要件事实攻防思维才在这种不断证成和证伪的过程中慢慢建立，并逐渐熟练。

(二) 自由证明评价之觉察——法律的生命不在于逻辑而在于经验

诉讼绝不是一个“你给我事实，我给你法律”的对号入座过程，前文所讲的证明责任——要件事实攻防——思维均属于法律技术范畴，但很多时候，法律只是判决的工具，而非判决的依据。

1.自由证明评价

每个诉讼案件中，都存在事实认定的问题，凡有事实认定，就必然存在证明评价和自由心证。自由证明评价与证明责任分别统治者两个不同的领域。自由证明评价教导法官根据其修养和生活经验，从诉讼辩论的全部内容中，对在诉讼中提出的有争议的主张的真实与否自由地获得心证；证明责任则教导法官，一旦自由证明评价使其一无所获，就必须作出判决。自由证明评价王国终结之时，正是证明责任的统治开始之时。^[注8]

在绝大多数情况下，法官都不会依证明责任作出判决，因为在具体的事实认定过程中，法官会不遗余力地的运用法律赋予其的自由裁量权对事实作出“或真”、“或伪”的认定，尽管有的时候看起来不是那么经得起检验，但相比较“穷尽所有的证明手段和心证，要件事实仍然真伪不明，因此判决驳回原告诉讼请求”，在我国传统的诉讼观念里，似乎前一种判决更容易让人接受，最起码其就某一事实认定得出了一个“确定”的结论。

诉讼是一个动态的过程，遵循固有的法律逻辑并预测出庭审中可能出现的争点乃是基础，在动态的庭审中识别法官的临时心证并扭转其对己方不利的临时心证，则更多地需要依赖于实务经验的积累。霍姆斯说：“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。笔者深感赞同，逻辑是底色，是基础而不是生命，真正再往上，法律的生命即在于经验。

2.好的判决书是一回事，而作出好的判决是另一回事

裁剪事实是法律人的常规操作，在疑难复杂诉讼中，一个故事既可以从正面讲，也可以从反面讲。为了得出某一结论，法官都会运用法律赋予其的自由裁量权，裁剪出符合某一法律效果所需的案件事实。几乎所有法律人引以为豪的说理技术，都可以称为“矫饰的技术”——用看似精密的法言法语，遮掩实际的判决理由，粉饰价值判断或法外因素对判决的影响。这些技术包括：策略性地解释法律概念，选择性地适用法律条文，从预先判定的判决结果反推因果关系、可预见性及其他事实判断——很多时候，法律只是判决的工具，而非判决的依据。^[注9]

是故，法官作出裁判，往往都是先有结论，后有裁判理由。判决书中的事实认定及最终裁判的逻辑推理形式其实只是司法裁判的形式理性的外观，自由心证只有披上形式逻辑的外衣，才可能变得具体可感，为公众所接受与认同。判决理由最好理解为一种解说的努力：何以可能依据逻辑的、线性的、连续的推理获得这一决定，但实际上它是由法官自由心证作出的。^[注10]

[1] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2001）》第2条第1款：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

[2] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第91条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

[3] 参见罗森贝克：《证明责任论》（第五版），庄敬华译，中国法制出版社2018年版，第93页。

[4] 参见普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年12月底1版，第50页。

[5] 此处所指的心证，应当是法官站在客观公正的角度，基于内心的公平正义观、不受其他任何外在因素影响下得出的心证。如果不是依照法定程序而获得，或者不是依据法律许可的证明手段而获得，这样的心证是违法的。

[6] 《民诉法解释》第108条第2款：对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

[7] 参见罗森贝克：《证明责任论》（第五版），庄敬华译，中国法制出版社2018年版，第121页。

[8] 参见罗森贝克：《证明责任论》（第五版），庄敬华译，中国法制出版社2018年版，第77-78页。

[9] 参见李学尧、刘庄：《矫饰的技术：司法说理与判决中的偏见》，载《法律实证研究》2019年第三卷。

[10] 参见胡学军：《自由心证：事实认定中自由裁量权的规范分析》，载《司法改革评论》（第十一辑），第248页。