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商事调解协议之履行问题研究——基于优化营商环境视角的观察
作者:    访问次数:49    时间:2025/01/17

摘要:商事调解对于改善我国营商环境及促进国际商事纠纷的解决具有重要意义。商事调解协议作为当事人意思表示一致的结果,具有民事合同性质。商事调解协议对当事人之间实体法律关系的形成具有重要影响,调解协议相对于原合同具有履行上的优先性。商事调解机构、调解员的专业性及特定程序的设置,确保了调解结果的正当性,调解协议具有超出民事合同之外的转化执行机制。《新加坡调解公约》赋予商事调解协议以直接执行力,我国执行机关有权对申请执行的协议进行审查。若要避免形成国内与国际商事调解协议效力双轨制,最为根本的是大力发展国内商事调解并逐步完善我国相关法律制度。

关键词:商事调解;意思自治;非诉讼纠纷解决机制;履行协议

目    次
一、商事调解对于优化营商环境之独特功效
二、基于意思自治之自愿履行
(一)商主体基于意思自治达成调解协议
(二)基于调解协议对权利义务作出实体性安排
三、基于司法确认之转化执行方式
(一)作为非诉讼纠纷解决程序的商事调解模式厘定
(二)商事调解协议之司法确认
四、国际商事调解协议之履行问题
五、结语

  调解在我国具有悠久历史,被称为“东方经验”。作为纠纷解决方式之一,调解体现了儒家传统文化所追求的和谐与秩序,以及一种无讼的理想状态。近年来,在商事领域通过调解解决纠纷,成为有效化解矛盾及营造良好营商环境的重要手段:一方面,通过商事调解化解纠纷,能够有效减少矛盾积累,为商事纠纷提供多元化的救济途径,同时降低通过诉讼渠道解决纠纷的案件数量;另一方面,建立有效的商事调解机制,能够推动营商环境法治化水平的不断提升,成为改进营商环境的重要抓手。正如联合国大会所指出的:利用调解的优点显著,和解解决争议可以便利商事各方管理国际交易,维持长远的合作,不致因争议而终止商业关系,并节省国家司法行政费用。


  但与此同时,商事调解在我国的发展仍处于摸着石头过河的阶段,商事调解领域存在诸多问题有待解决,如缺乏统一的立法、调解市场不完善、调解组织运行不规范以及调解协议履行率不高等。尤其是在《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(以下简称《新加坡调解公约》)为国际商事调解带来重大发展机遇,同时也给我国商事调解协议执行机制带来挑战的情况下,进一步探究商事调解制度的本质及相关特征,有助于改进和完善商事调解制度,促进我国市场经济深度融入全球贸易体系。以此为基础,笔者试图厘清商事调解协议的履行问题,继而探讨我国应如何应对《新加坡调解公约》所带来的挑战,以此求教于方家。






一、商事调解对于优化营商环境之独特功效


  近年来,商事调解在优化营商环境过程中呈现出独特作用,我国政府对此种非诉讼纠纷解决机制也越来越重视。例如,《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》将持续优化市场化、法治化作为“构建一流营商环境”的重要内容;国务院发布的《优化营商环境条例》,将完善调解等多元化纠纷解决机制,作为优化营商环境的重要手段之一。在推动我国经济深度融入全球化的目标之下,商事调解同样被作为重要推动措施。2019年生效的《新加坡调解公约》则标志着商事调解在解决国际商事纠纷方面的作用日益提升。由此可见,无论是国内抑或国际层面,均对商事调解投入越来越多的关注。其原因何在?借助关系契约理论能够对此进行有效说明。

  美国学者麦克尼尔将契约分为“个别性契约”与“关系性契约”,并提出在社会中一次性的个别性契约并不普遍,更多的是从个别性交易到关系性交易的连锁,交易主体在习惯、风俗、内在规则、社会交往等方面有着错综复杂的相互关联。在关系契约理论主张者看来,以确定的基本原则和目标,对契约各方的长期利益做出安排,具有重要意义,而不是仅通过具体条款对当事人之间的关系做出事无巨细的规定。从本质上看,关系契约理论体现了契约法理从主观意思论向客观性理论的转变,其与商业实践的复杂性和不确定性更加契合,实际上是将保护长期性关系作为契约履行与纠纷处理所要达到的目标。关系契约理论提倡一揽子的纠纷解决方式,这种观念对于包括商事纠纷在内的各种纠纷解决机制产生了深远影响。

  根据关系契约理论,在出现纠纷时,需要基于持续合作等目的为纠纷提供一个具有“弹性”的解决方案。一方面,以此应对交易过程的开放性。在纠纷解决过程中,需要当事人通过协商、沟通寻求纠纷解决方案,此种对于合作与信任的理解,意味着“承诺性规划者总是由非承诺性规划者相伴随……能够得到的关于未来的信息量总是不全面的,所以承诺无论多么完满,都只有根据它的背景才能理解”。对于此种开放性交易过程,运用商事调解能够使当事人将外部因素纳入对交易内容的再安排,令交易过程获得弹性,以应对在合同订立时因自身或外部原因无法预见的主观及客观行为基础的变动。另一方面,以此应对交易过程的长期性。相对于民事法律关系,商事交易一般具有长期性,这也使得交易各方更为关注长期的合作与关系维护。“对于越是数额巨大的商事争议,理智的当事人往往越会慎重考量。对事实认定接近客观,对适用法律把握更为准确,外加优秀调解员全面的利弊分析、评估,和解解决无疑比通过仲裁裁决和法院判决更符合当事各方的利益。”

  基于关系契约理论,可以发现商事调解能够有效地契合商事法律纠纷中关系因素的嵌入性、时间的长期性、条款开放性以及自我履行性等特征,进而在化解商事纠纷的同时,有效地维持乃至提升契约各方的合作,促进商业交易的持续开展。似乎正是因为在商事领域存在此种相互依存、重视合作的关系契约特质,有学者发现在发生合同纠纷时,企业很少诉诸法律解决,而是通过谈判、调解等方式解决纠纷,原因即在于企业普遍认为维持长久以来建立的合作与信任,比一场官司的胜负更重要。由此可见,商事调解适应了商事领域呈现出的契约关系发展趋势,并成为改善营商环境、促进国内与国际市场深度链接的重要手段。在此基础上,通过明确商事调解协议履行等相关问题,能够有效澄清商事调解作为自律性以及非诉讼纠纷解决机制的定位,也有助于推动《新加坡调解公约》在我国的逐步落地,进而在我国逐步确立多元化的纠纷解决机制,有效化解经济、社会发展过程中的各种矛盾。





二、基于意思自治之自愿履行


  商事调解协议具有民事合同性质,已为我国相关规范性文件所认可。在认定调解协议属于民事合同的基础上,若一方当事人在调解协议达成后不履行或者不完全履行调解协议,相对方有权要求其继续履行合同,或者承担相应的违约责任。就其作为民事主体之共同法律行为这一点而言,调解协议与民事领域的诉讼外和解协议具有相似性。但与此同时,调解协议又具有与诉讼外和解协议不同的功能。和解协议主要是从实体关系下手,使不确定的法律关系被澄清、修正或者被新的关系所替代,虽然在客观上具有化解纠纷、消除矛盾的功能,但诉讼外和解协议并不具有与诉讼内和解协议一样的程序性意涵。与之不同的是,商事调解是在第三方的主持下,遵照特定的程序并在符合相应资质的调解员主持下达成的合意,因而具有不同于和解协议的程序法功效。有鉴于此,下文将对调解协议的学理定位加以辨析,进而对商事调解协议履行问题进行讨论。

  (一)商主体基于意思自治达成调解协议

  在商事调解中,因商事关系而产生纠纷的各方当事人,在独立第三方的主持下,对纠纷和矛盾进行协商,从而自愿达成纠纷解决方案。这一纠纷解决过程以当事人意思自治为基础,无论是纠纷解决方式的选择、纠纷解决方案的提出还是调解协议的达成,每个环节均体现出当事人对自身权利义务基于理性考量的取舍。在纠纷解决过程中,当事人的自身意愿与合理谋划居于基础性和决定性地位,这也决定了商事调解制度的性质。

  首先,意思自治决定了商事调解具有不同于诉讼与仲裁的本质特征。一是灵活性。商事调解过程中,没有必须遵循的固定流程,在当事人自愿的基础上,调解员可以根据具体情况对调解规则和调解程序进行安排和调整。以《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》为例,其第6条对调解进行的规定即充分反映出此种灵活性:就调解方式而言,“各方当事人可以通过提及一套规则或者以其他方式,自行约定进行调解的方式”;如果没有约定调解方式,“调解人可以在考虑到案件情况、各方当事人可能表示的任何愿望和迅速解决争议的必要情况下,按其认为适当的方式进行调解程序”。二是非对抗性。商事调解的目的,即促成当事人各方通过协商与对话方式解决纠纷,借助独立第三方辅助下的有效沟通寻找能够为当事人接受的纠纷解决方案。《中国国际贸易促进委员会调解中心调解规则》第24条规定:“调解员应努力协助当事人进行沟通,发现各方的共同利益,并在此基础上促使当事人找到解决方案。调解员应当尊重当事人的意愿,公平、公正对待各方当事人。调解员无权将解决争议的办法强加于当事人。”由此,商事调解过程需遵循当事人自身意愿,包括调解员在内的任何一方,均不得将争议解决方案强加于当事人。三是自愿履约。商事调解的纠纷解决方案为各方当事人自愿达成,由此形成的调解协议,其履行主要依赖于当事人的自觉与自愿。根据《上海经贸商事调解中心调解规则》第25条与第26条,“经过调解,当事人达成调解协议的,由调解员及各方当事人签字并加盖调解中心的印章”,经过合法的调解程序并由双方自愿达成的调解协议“具有民事合同性质,当事人应当履行”。在理想状态下,经调解达成的解决方案,符合各方当事人的意愿,因而可在无需借助外部力量的情况下基于自愿履行加以实现。

  其次,商主体及商事活动的独特性使商事调解区别于人民调解。尊重当事人的自身意愿,这是调解类纠纷解决方式普遍具有的特征。但与此同时,商主体自身的特殊性,以及商事活动的营利性特征,使商事纠纷的调解过程与其他类型的调解存在显著差异。以人民调解为例,其主要是人民调解委员会通过说服、疏导等方式,促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议,解决民间纠纷的活动。人民调解所调解的纠纷类型以民事纠纷为主,且更专注于婚姻、家庭以及邻里矛盾等纠纷类型。就其自身性质而言,商事调解与人民调解之间存在显著差异:一是对效率的考量。商事法律关系具有长期性,双方共同努力提升经营收益,对于经济效率的基本追求使得商事调解更加注重纠纷解决的快捷性,避免纠纷久拖不决所带来的商机延误以及对合作关系的破坏,同时节省在诉讼中可能耗费的时间和金钱成本。与之相比,人民调解则较多涉及当事人之间的身份关系以及邻里矛盾等社会关系,这些纠纷可能具有经济性的一面,但经济利益绝非解决此类纠纷的唯一考量,甚至也不是最主要考量。此外,纠纷解决方式的简便与快捷通常也不是人民调解所涉纠纷各方寻求此种救济方式的主要理由。二是依法解决纠纷。在商事调解领域,纠纷的解决须基于现有法律框架并兼顾各方利益,在确保互利、共赢的基础上破除商业关系中的阻碍。此类调解以既有法律体系为其规范前提,主要参考双方在商业活动中所形成合意,并在法律框架内通过对协议具体条款的理解和履行达成谅解,形成具有合法性与合理性的解决方案。就人民调解来说,在恢复和谐关系以及平息讼争的目标下,为各方更多考虑的是人情、风俗、社会伦理等因素,在不违背法律、法规和国家政策的情况下,调解员主要基于感化、劝解等方式使各方当事人达成谅解,以化解矛盾。三是专业性。商事法律关系的技术性和专业性较强,涉及的利益关系也更复杂,这意味着纠纷解决过程涉及更强的专业知识以及更为普遍的法律规范的适用。相应地,商事纠纷的解决是在具有法律和商业等领域专业知识调解员主持下进行的,这使其能够准确理解并有效处理复杂商业纠纷。与之相比,人民调解员在调解中更多地遵循伦理和人情,这也使得调解员的年龄、阅历乃至社会声望等因素对于纠纷的化解更具影响力,而对于调解员的法律专业背景及专业知识则要求不高。

  综上可知,一方面,商事调解尊重当事人的个人意愿,调解协议的达成是当事人合意的结果,因而无需第三方基于纠纷事实作出裁断,这使其与诉讼、仲裁相区分;另一方面,商事调解的参与方为商事主体,所针对的则是商事纠纷,在解决纠纷时各方通常以现有法律框架为基础,通过专业化的纠纷解决方案确保长期商业利益的实现,因而与人民调解存在显著差异。

  (二)基于调解协议对权利义务作出实体性安排

  如前所述,调解协议作为当事人意思表示一致的结果,其在实体法层面属民事合同。在商事调解协议达成后,便存在着原合同与调解协议间的关系问题。对此,借助既有对民事和解协议的学理研究,可以发现存在替代关系与共存关系两种主张。通常情况下,在调解协议达成后,原合同并未消灭,而是处于“隐而不显”的“休眠”状态,只有当事人明确约定消灭原合同时,原合同关系才例外地消灭。在比较法上,通常将调解协议区分为“特别调解”与“概括式调解”两种。所谓“特别调解”,是指调解协议只对原合同中的部分债权债务关系进行调整,而不涉及原合同中的其他债权债务关系。对于此种调解协议而言,在其未涉及部分,原合同关系仍然有效。此时,原合同被调解协议替代的部分处于“暂时休眠”状态,调解协议未涉及的部分,原合同依然有效,当事人仍可据其确定双方之权利义务关系。而所谓“概括式调解”,则是指通过调解协议对原合同中当事人之间的权利义务关系做出重新安排,此时原合同整体上处于“休眠”状态,但其效力依然存在。

  可见,在调解协议达成后,相对于原合同,调解协议在履行上处于优先地位,原因在于:一方面,调解协议是基于当事人意思自治达成的,在履行调解协议出现争议时,除非自愿达成合意以恢复履行原合同为其主要内容,否则当事人应当依照调解协议的内容主张权利与履行义务;另一方面,原合同与调解协议不构成选择之债,通常情况下,选择之债的主给付义务同一,区别只在于履行方式不同,债务人因此可以选择其中一种向债权人履行,但调解协议则不同,当事人通常已经就相关义务做出妥协,因而难言协议义务与原合同义务价值相当。本质上,调解协议达成的目的,就是通过新协议解决原存在争议合同中的不确定性问题,在这种情况下,基于当事人达成调解协议的目的,无合法原因的情况下通常不应履行原合同。

  承认调解协议相对于原合同具有履行上的优先性,具有以下两方面功效。其一,维护当事人意思自治。调解协议是在独立第三方的调解下当事人自愿达成的合意,相比于原合同来说更接近于当事人内心的真实意思。当事人欲通过订立调解协议改变原债务关系履行中的争议和不确定之处,而赋予调解协议以优先效力才能实现当事人上述目的。不仅如此,当事人在第三方的主持下,就其权利义务关系经过磋商、谈判与让步达成妥协,此时也“应当尊重当事人所形成的新的意思,否则当事人投入的谈判成本将毫无意义”。其二,促进纠纷解决。调解作为替代性纠纷解决程序,其目的是化解当事人之间的纠纷,以减少进入司法系统的案件数量,同时降低全社会纠纷解决的成本。赋予调解协议相对于原合同优先履行地位,有利于发挥调解定分止争的功能,同时有效地激励当事人通过调解解决纠纷。

  在调解协议达成后,当事人之间已经形成新的法律关系安排,其实体权利义务关系也因此发生变化。一方不履行或者不完全履行调解协议,将打破当事人对于其权利义务关系的合理期待,在此种情况下,若调解协议不具有被认定为无效或者可撤销的因素,则应维持其对当事人的法律约束力,非违约方有权要求其依照调解协议继续履行,并承担相应的违约责任。由此可见,商事调解协议对当事人之间实体法律关系的形成具有重要影响,而是否通过司法确认等赋予调解协议以强制执行力,并不影响其所具有的形塑实体层面权利义务关系的效果。为此,可以通过相应的制度设计,对不履行调解协议的当事人进行否定性评价。其一,在债务人不履行调解协议的情况下,应当令原合同“复活”,并允许债权人在履行原合同或者调解协议之间享有选择权,以此防止债务人滥用商事调解损害债权人利益,同时督促债务人自觉履行调解协议。其二,对于已经达成商事调解协议但后续反悔的一方,若案件诉至法院而最终审判结果与调解协议内容近似,则可判决不履行协议一方承担诉讼费用,以此作为对其违反调解协议的惩罚。其三,达成商事调解协议后,若一方无理由拒不履行,则可由守约方经调解机构上报司法行政机关,经司法行政机关审核后,可以考虑将拒绝履行一方的行为纳入诚信记录,以此作为对其不诚信履约的否定性评价。通过上述措施,能够有效地督促商事调解各方当事人自觉履行已达成的协议,而无需过多外部力量的介入。





三、基于司法确认之转化执行方式


  作为ADR(非诉讼纠纷解决程序)的重要形式之一,商事调解能够弥补诉讼等对抗式纠纷解决方式的不足,在中立第三方了解当事人诉求的基础上,通过协调分歧促成各方自愿达成纠纷解决协议。ADR所具有的两个基本功能是其作为诉讼外纠纷解决方式被看重的:其一,有效化解纠纷,调解所具有的非对抗性,使当事人在自愿选择调解程序后,通过中立第三方的介入并提供可行解决方案,对既有纠纷进行有效化解;其二,减轻法院负担,在我国法院受理案件数量持续增长、案多人少局面难以缓解的情况下,通过调解等多元纠纷解决机制化解纠纷,具有减轻法院负担的现实意义。最高人民法院前院长周强指出:“建立健全多元化纠纷解决机制是国家治理体系和治理能力现代化的重要内容,调解在促进纠纷解决和权利救济、维护社会和谐稳定等方面发挥着重要作用。”可见,通过商事调解能够化解商事领域存在的大量矛盾纠纷,进而减轻司法系统承受的压力。在这种情况下,相比于其他纠纷解决途径,商事调解协议除自愿履行外是否一定要获得其他执行方式的辅助,便成为值得研究的问题。

  (一)作为非诉讼纠纷解决程序的商事调解模式厘定

  一般情况下,可以将调解分为判断型调解、交涉型调解、教化型调解及治疗型调解四种。就商事调解来说,其教化和治疗功能相对较弱,更多的则是强调通过非诉讼程序解决矛盾纠纷,同时节约纠纷解决成本。由此,本部分主要对交涉型调解及判断型调解加以考察,进而揭示商事调解作为非诉讼纠纷解决程序所具有的制度功能。

  所谓的交涉型调解,是指当事人双方在估量可能结果及纠纷解决成本的基础上,寻求对自己最有利解决方案的调解类型。交涉型调解以自愿为原则,调解程序、调解方案的提出均取决于各方当事人。在现代社会中,交涉型调解是解决商事纠纷的基本模式,其主流范式表现为:一方面,尊重当事人意思自治,尽量避免调解员对当事人的意志产生影响;另一方面,调解员需保有中立立场,仅依据自身经验与知识为当事人提出建议而非其他。例如,我国香港特别行政区的《调解条例》第4条规定:“基于条例的目的,调解是由一个或多个分节构成的结构性程序,在其中由一名或多名不偏不倚之个人,在不对争议或其任何部分作出判断的情况下,协助当事人作出下述任何或所有事项,包括确定争点,寻找和拟订方案,与对方沟通,就争议的全部或部分之解决达成协议。”与交涉型调解不同,判断型调解是指调解员在调解过程中以达成协议为目标,通过积极介入纠纷解决过程进而对当事人判断产生实质性影响的纠纷解决方式。此种模式在尊重当事人自治的前提下,更加注重发挥调解员在矛盾冲突化解过程中的作用,以此为基础为纠纷寻求解决方案。以《北京国际仲裁中心调解员守则》为例,其第5条规定:“调解员在调解程序和调解结果上应充分尊重当事人意思自治,并运用其创造力与经验,积极引导调解程序进行,根据具体纠纷情形最大程度满足当事人的需要。”与之类似,《上海经贸商事调解中心调解员守则》第4条规定:“调解员应当引导当事人在互谅互让的基础上,秉承‘在商言商、以和为贵’的精神,逐步减少分歧,达成和解协议。”

  上述两种调解模式的功能存在一定差异。交涉型调解尊重各方当事人的意愿,更多的是力图在当事人之间达成合意以实质性化解纠纷,在情节相对简单的案件中,此种调解方式较为有效,但对于案情较为复杂的案件,仅凭沟通与协调则较难获得有效的纠纷解决方案。与之不同,判断型调解更多地依赖调解员的自身经验及专业背景,并以发现法律上合理的解决方案为其首要目标,此种调解方式在案情复杂的案件中更为有效,但存在着不利于调动当事人自身参与积极性、协商空间相对较小以及灵活性不足的缺点。实际上,在现代商事纠纷的非诉解决程序中,判断型调解与交涉型调解的区别已不明显。商事调解的调解人可以采取多种方法促成当事人之间的沟通,并最终达成调解协议:既可以作为当事人对话的中介,起到积极的沟通作用,也可以作为权威专家,对纠纷处理的结果提供专业性判断。也就是说,商事调解具备了交涉型调解与判断型调解的双重特征:根据调解阶段和调解难度等的不同判断,调解员可以在各种类型的调解之间进行切换,进而利用各自的优势促成当事人之间纠纷的解决。以《中国国际贸易促进委员会调解中心调解规则》第23条为例,其规定除非当事人另有约定,调解员可以按其认为适当的方式对争议进行调解:一方面,调解员可以分别单独或同时会见、联系各方当事人或其代理人或者要求当事人提出书面或口头解决争议的建议或方案,此类调解方式具有交涉型调解的特征;另一方面,在征得当事人同意后调解员可聘请专家就技术性问题提供咨询或鉴定意见及进行现场勘验,也可以根据当事人的请求向当事人提供拟订和解协议的支持或者提出意见和建议,此种方式则具有判断型调解的特征。

  (二)商事调解协议之司法确认

  商事调解协议与仲裁裁决及法院判决的最大不同之处,在于调解协议本身不具有强制执行力,因而需经相应转化。就我国而言,此种转化执行机制包括以下两类。其一,申请支付令、公证文书或者仲裁裁决书。此种转化执行机制对所有民事合同均可适用,商事调解协议作为民事合同的一种,自然可以通过此一渠道加以转化。其二,申请司法确认。我国法律赋予了商事调解协议超出于民事合同之外的执行转化途径,原因在于商事调解协议是当事人在调解组织或有资质的个人调解员主持下进行且经过特定程序并由双方自愿达成的。商事调解机构及调解员的专业性,以及特定程序的设置,均在一定程度上确保了调解结果的正当性,因而可以获得超出于民事合同之外的司法确认这一转化执行机制,此处也将着重对司法确认进行探讨。

  一方面,司法确认能够强化商事调解协议的执行力。基于双方当事人的自愿、共同申请启动司法确认,体现出对于当事人意志的尊重,也确保了法律程序的公正性。司法确认程序属非诉讼程序,其不同于一般民事诉讼之处即在于不存在对立的当事人以及有争议的案件事实。在此类案件中,法院采用简易程序并实行一审终审,对寻求为商事调解协议赋予强制执行力的各方当事人而言,这会有效节约因诉讼所消耗的时间和金钱。在司法确认程序中,法院对于商事调解也能实施有效监督,以防止调解协议中存在违反国家法律法规、侵害社会公共利益以及损害案外人合法权益等情形。此外,法院会要求申请司法确认的当事人签署承诺书,以防止当事人恶意滥用司法确认程序。司法确认相当于将当事人申请公证与法院执行庭核实公证文书两个步骤合二为一,进而为商事调解协议获得强制执行力提供了一条相对简洁且高效的途径。商事调解的优势之一就在于其程序便捷且纠纷解决成本低,通过司法确认赋予其强制执行力则能够进一步强化商事调解的上述优势。

  另一方面,商事调解的履行又独立于司法确认。商事调解之所以能够有效化解矛盾、降低纠纷解决成本,主要原因即在于当事人自愿履行调解协议。而相对于商事调解当事人的自愿履行来说,司法确认更大的意义在于其备而不用,即为特定情况下需要通过司法确认赋予调解协议以强制执行力的当事人提供相应的制度选择。如果商事调解协议较大比例需要申请司法确认,并需要通过法院的强制执行才能得以实施,则只能说商事调解并未达成其预期效果。对此,有研究者提出,“商事调解协议过多进入司法确认程序涉嫌浪费司法资源”,并导致引入商事调解化解纠纷之目的落空。正是在此种意义上,有观点认为应当区分调解的作为ADR的效率与法律效力之间的关系:“ ADR的法律效力与ADR的效率之间并没有必然的逻辑关系,换言之,ADR缺乏法律效力或法律效力不足并不意味着ADR是无效率的,ADR具有法律效力并不意味着ADR是有效率的。在我国,人们往往把ADR,特别是调解的无效率归咎于……调解协议缺乏法律效力,这显然是一种不够理性的判断。”有鉴于此,希冀通过强化调解协议执行力的方式提升商事调解协议的履行率,则实属本末倒置。

  此外,关于司法确认的费用问题,也有进一步澄清的必要。对于商事调解协议而言,虽然最高人民法院明确规定可以对其进行司法确认,但是对是否收费并未加以明确。根据《中华人民共和国人民调解法》相关规定,人民调解委员会调解民间纠纷,不收取任何费用。这一规定明确了人民调解所具有的公益性质,能够确保当事人在不需要支付调解费用的情况下便获得调解服务。在此种意义上,人民调解与法院诉讼具有相似性,即均属公权力所提供的纠纷解决机制,具有公共物品性质。在这方面,商事调解与民事调解存在显著差异,这使得对商事调解协议实施免费司法确认并不具有制度合理性及体系有效性,作出上述判断的原因在于:商事调解所涉乃具有营利性质的商业纠纷,且商事主体通常不存在无法承担司法确认费用的情形,因而无必要为此而占用有限的纠纷解决公共资源。此外,若将商事调解协议的司法确认设定为免费,则通过司法途径寻求司法确认的案件数量也将显著增加,客观上难以实现减轻法院负担的效果。与此同时,由于公证等具有转化执行力的途径并非免费,若调解协议的司法确认不收费,则会实质地架空公证等制度。由此,将司法确认设定为非免费,有助于确保商事纠纷效力转化各途径之间的协调一致。





四、国际商事调解协议之履行问题


  2018年,由联合国国际贸易法委员会主持起草的《新加坡调解公约》审议通过,并于2020年9月12日正式生效。《新加坡调解公约》的诞生标志着国际商事调解协议可跨国执行,进而成为除诉讼、商事仲裁之外具有独立救济功能的国际商事争议解决方式。其与国际商事仲裁领域的《纽约公约》及国际商事诉讼领域的《选择法院协议公约》一道,被认为是国际民商事承认与执行领域的“三驾马车”,从而开辟了国际商事纠纷解决的崭新局面。鉴于国际商事调解领域的复杂性,《新加坡调解公约》并未对包括调解员资质、调解规则等一系列商事调解制度作出统一规定,而只是为具有国际性的商事调解协议的执行提供规范依据。根据公约规定,具有“国际性”和“商事性”的调解协议,可在缔约国申请法院执行,即公约赋予国际商事调解协议以直接执行力。也就是说,对于已经签署的、具有国际性的商事调解协议,如果当事人表示不予履行,则根据《新加坡调解公约》,执行地主管机关可以对协议直接加以执行。

  目前,我国为该公约的签约国,但尚未批准该公约。在某种意义上,若我国批准《新加坡调解公约》,将存在两种不同的商事调解协议的执行机制:国内法中商事调解协议需通过当事人共同申请司法确认以赋予其强制执行力,而具有国际性的商事调解协议则可根据《新加坡调解公约》获得直接执行力。这意味着,我国商事调解与国际商事调解在执行层面可能形成一种二元化格局,即国内商事调解协议仅具有民事合同性质,非经公证或司法确认等程序不具有强制执行力,而国际商事调解协议则可基于《新加坡调解公约》向法院申请直接执行。若形成此种二元化格局,则会对不具有国际性的商事调解当事人造成一种不公平的局面,也不利于我国商事调解制度的进一步发展。

  在学理层面,商事调解协议乃民事合同,而国际商事调解协议亦不例外,若肯定国际商事调解协议基于《新加坡调解公约》所获得的乃申请直接执行之效力而非强制执行力,则二元化格局并非不可避免,进而减小《新加坡调解公约》对我国商事调解的冲击。《新加坡调解公约》使国际商事调解当事人免于共同申请司法确认,但就其本质而言,国际商事调解协议仍属民事协议,公约亦不能改变其自律性ADR的性质,因而在规范定位上不能将申请直接执行等同于强制执行力。基于《新加坡调解公约》规定,在国际调解协议达成后,若一方当事人不履行协议,则另一方无需经双方合意即可向法院申请执行,由此赋予守约方申请执行协议的直通通道。但与此同时,当事人申请法院执行并不意味着法院需依照调解协议的内容当然地赋予其强制执行力,对于当事人的申请,法院具有审查调解协议的职权。在此种意义上,一方面,《新加坡调解公约》设置了国际商事调解协议免于申请我国之司法确认即可申请执行的特别通道;另一方面,申请直接执行仍需受到执行机关(我国法院)的审查,即由执行机关决定是否赋予调解协议以强制执行力。由此,若承认具有国际性的商事调解协议之民事合同本质,则不应将《新加坡调解公约》赋予当事人申请执行的权利等同于强制执行力,否则将与商事调解协议之意思自治本质相抵触。也就是说,“若需要国家强制执行,则需通过执行机构的审查,该审查是国家行使执行权的内在要求”。基于上述理解,国际商事调解协议与经司法确认的商事调解协议在我国法中存在效力定位上的明显不同,因而不会对我国既有的商事调解协议效力格局产生明显冲击。

  虽然公约采用直接执行机制,表面上看似乎不存在“承认”环节,但却在功能上描述了“承认”所需的条件,这使得执行机关按照本国程序规则对调解协议进行审查成为可能。亦即,对于国际商事调解协议所具有的申请直接执行效力,“并不意味着不容分说地径行执行,直接执行不能排斥必要的审查程序”。审查的内容,则主要根据《新加坡调解公约》第5条,即针对当事人的行为能力、调解员操守以及执行地公共政策的质疑,法院应当通过审查予以澄清。此外,和解协议必须具有终局的约束力并且不能被随后修改、协议义务尚未履行、对协议义务必须表述清晰且能够被理解。就其内容而言,《新加坡调解公约》第5条与2011年最高人民法院公布的《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第7条类似。这使得今后我国执行机关在受理国际商事调解协议的执行时,在所需审查内容方面有了基本参照系。当然需承认的是,由于我国国内商事调解发展仍处于较为初步的阶段,缺少针对商事调解法律、调解员资格认定与培训等的规定,而我国法在对于国内商事调解协议进行司法确认时,所掌握的标准则可能要严于前述有关人民调解的规定;与之相对,《新加坡调解公约》中有关执行机关审查的内容,则更偏向于形式性而非实质性的审查,以此促进国际商事调解协议执行的便利化。由此,若要避免形成国内与国际商事调解协议在执行领域存在事实上的双轨制,最为根本的仍是大力发展并逐步完善我国商事调解制度,提升商事调解的规范度、技术性与诚信度。当我国法院对于国内商事调解协议的司法确认标准从实质审查过渡到形式审查,并最终采取一种有限度的形式审查时,则其与基于《新加坡调解公约》第5条规定的拒绝准予救济的理由将不存在实质差异。此时,便可真正终结两种协议执行方面的双轨制,进而实现国内与国际商事调解协议的平等对待。





五、结语


  作为非诉讼纠纷解决机制的重要形式之一,商事调解能够弥补诉讼对抗式纠纷解决机制的不足,并在化解商事纠纷的同时,减轻司法系统承受的压力。商事活动的关系性契约特征,使得选择商事调解有助于各方维护长期合作关系,作为优化营商环境的重要组成部分,发展商事调解适应了我国营商环境建设从“硬”到“软”的升级。商事调解协议是各方当事人基于自愿达成的纠纷解决协议,其在本质上属于民事合同,且相对于原合同具有履行上的优先性。由此,应当尊重当事人解决纠纷的意愿,强化当事人自愿履行调解协议的制度设计,并对不履行调解协议的当事人设定不利之法律后果。在获得法律规定的转化执行机制方面,虽然司法确认能够强化调解协议的执行力,但司法确认程序更大的功能在于其备而不用,因而应避免过度依赖司法确认程序,否则不仅不利于维护当事人的意思自治,也会无形中增加法院的负担,降低商事调解作为非诉纠纷解决机制自身的独特功效。就《新加坡调解公约》而言,其并未改变国际商事调解协议自律性ADR的性质,因而亦不应将申请直接执行等同于强制执行力,基于《新加坡调解公约》申请直接执行仍需受到执行机关的审查。
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