在一起开设赌场案件中，X某、L某在他人开设的线下赌场中，参与线上百家乐赌博。根据游戏规则，参赌人员以竞猜“庄”、“闲”角色的牌面大小进行押注，并通过赌场工作人员在线上点注，参赌人员还可竞猜“庄”、“闲”牌面是否出现“和”或“对”，赌场有专门负责的工作人员进行赔付。因参赌人员大多是猜“庄”“闲”大小，且竞猜情况不一致，L某看到赌场老板忙不过来，在和X某商议后提出由其二人“坐庄”，利用线上赔率更高的“和”“对”与其他参赌人员对赌，输赢由其二人负责，也不需要赌场向二人支付任何费用或进行分成。后赌局现场人员被公安机关抓获。

该案X某、L某的行为定性成为焦点。一般情况下，参与赌博人员因违反《治安管理处罚法》被行政拘留、罚款，一般不会上升到刑事处罚的程度。但参赌人员以貌似坐庄的方式与其他参赌人员对赌，是否构成刑法意义上开设赌场罪的共犯，笔者认为应从以下几个角度考虑：

根据刑法关于开设赌场罪的犯罪构成，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）的相关规定可以看出，构成开设赌场罪主观上须为故意且以营利为目的。判断某一行为人是否具有开设或协助开设赌场的故意，应当考察行为人是否系赌场主要开设、管理人员，或者与赌场开设、管理人员具有上下级关系，或者有赌场筹备、规则制定、工作运转、谋利分成等犯意联络事项。

实践中，对于行为人协助开设赌场的，认定其主观故意需把握两点：第一，行为人是否在主观上明知其行为系帮助赌场工作开展，是否明知其参与了赌场运营管理，而不是简单地参与赌博。第二，行为人是否有通过其帮助、参与管理行为，而谋取正常赌博之外的额外利益的非法意图。如果行为人既不存在与赌场主要开设、管理人员的共谋，也没有通过协助组织、参与管理获取非法利益的意图，则不宜认定其在主观上存在协助开设赌场营利的主观故意。

“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）第一条、第二条明确，“（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的”，属于利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据组织赌博活动的“开设赌场”犯罪；“（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的”属于明知赌博网站而为其提供服务或者帮助的开设赌场罪的共犯。根据上述规定，开设赌场在客观方面应当具有建立赌博网站、为赌博网站担任代理、为赌博活动提供场所，或者通过制定赌博规则、提供设备或技术支持等方式对赌博活动进行组织管理，使赌博活动得以持续一定时间，亦或参与赌场利润分成、领取高额固定工资、受雇于赌场工作人员等行为。

有法官学者指出，司法实践中认定以营利为目的开设网络赌场的行为，一般有三种形式：一是在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户或通过发展赌博代理人招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人一般是赌博网站的股东及其经营者；二是为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人一般是赌博网站的地区代理人；三是充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时自己招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人往往是地区代理人的下级代理人。^[1]因此，认定开设赌场罪，要充分考虑行为人在客观方面是否参与了赌场利益分成，或从赌场领取高额固定工资等，这也是开设赌场罪与赌博罪的本质区别。

开设赌场是一种经营行为，一般通过长期、固定地提供场所、空间、赌具、设定赌博方式等获取营利，营利主要是指抽头渔利。同时，行为人应对赌场的活动具备一定程度的“控制性”，比如控制游戏进程，控制玩家人数，控制赌博方式及场所地点等使得赌博活动得以顺利进行。根据“两高一部”《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条以及《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（公通字〔2020〕14号）第三条关于“开设赌场类案件重点打击赌场的出资者、经营者，对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任，由公安机关依法给予治安管理处罚”的规定，应当明确并达成一致的是：司法机关在办理赌博类刑事案件时，应遵循区别对待、宽严相济的基本刑事政策，在对案件中所起作用不大的一般人员，不应扩大打击面。

但实际办案过程中，笔者发现有些司法机关以“行为人虽然没有从赌场抽成参与分红，但实施了对赌场工作人员的实质帮助行为”的理由进行定罪。笔者认为，这样的做法违反罪刑法定原则，非常容易将犯罪扩大化。如果仅仅从所谓“提供实质帮助行为”来说，每一个参与赌博的人员都在某种程度上实施了帮助开设赌场的行为，从而使赌场能够长期生存运营，这在法律上显然是站不住脚的。如前所述案例，X某、L某并不从属于实际组织开设赌场的组织，二人既未参与任何有关赌场的组织、管理活动，亦未受雇于开设赌场的任何人或者向赌场提供资金支持，抑或有进行抽头渔利及帮助赌场招揽参赌人员的行为，二人仅系基于对赌博规则概率的分析，认为下注“和”“对”的赢率更高，因此临时起意决定“坐庄”，似乎站在了与其他参赌人员的对立面。但事实上，该赌博游戏的输赢概率并不固定，X某、L某与其他参赌人员系“和”“对”对赌关系，双方互有输赢，二人的身份地位并未优先于任何其他参赌人员，在赌博过程中也不能收取任何确定性收益。因此，二人的行为仅符合普通赌博的性质，社会危害性有限，明显尚未达到必须进行刑事处罚的程度。类似上述案例的情况，广东省茂名市白电区人民法院曾于2018年作出一案判决，认为几名被告人轮流坐庄与其他参赌人员对赌，按照投入的赌资比例分成的行为，不构成开设赌场罪。^[2]

我们认为，刑法是社会治理的最后手段，如果适用其他法律足以遏制相关的违法行为，则不宜认定该行为具有严重的社会危害性。对于开设赌场罪，认定行为人犯有协助开设赌场行为，应以刑法及相关司法解释明确规定为前提。借助线上既有赌场与其他参赌人员进行线下对赌的行为，在我国刑法及相关司法解释并未明确规定为犯罪的情况下，应当追寻刑法关于开设（协助开设）赌场罪的本意，秉持罪刑法定原则和刑法的谦抑性精神，以治安违法进行处理。

[1] 参见任志中：“【第351号】陈宝林等赌博案——网络赌博中“开设赌场”的行为及相关共犯的认定”，载《刑事审判参考》。

[2] 参见广东省茂名市电白区人民法院，（2018）粤0904刑初562号郑鹏、杨景以开设赌场一审刑事判决书。