【案例9给承包人的启示】

1.实际施工人借用资质承揽工程，从招投标开始到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，构成挂靠法律关系。

2.若发包人对挂靠行为不知情，因发包人与实际施工人之间无合同关系，实际施工人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。

3.若发包人明知实际施工人挂靠施工，实际施工人与发包人之间形成事实上的施工合同关系，实际施工人可越过被挂靠人，直接向发包人主张工程价款。

弋某某诉某进出口贸易公司、新疆某建工集团公司建设工程施工合同纠纷案

——发包方明知实际施工人借用资质且未签订建设工程施工合同应承担付款责任

【裁判要旨】

发包方发包工程项目时，明知实际施工人无建筑资质，系挂靠于有资质的 单位，发包方虽未与实际施工人签订建设工程施工合同，但同意由实际施工人施工，并接收实际施工人缴纳保证金，双方已形成施工合同关系，应由发包方向实际施工人承担支付工程款的责任。

关键词：民事 建设工程施工合同 挂靠 事实合同 实际施工人

原告弋某某诉称：原告承建工程后陆续向被告某进出口公司交纳履约保证 金1000000元，并组织工人和机械，以包工包料的形式按图纸施工。施工过程中，被告某进出口公司、新疆某建工集团公司及监理单位对原告施工的内容及价格进行了确认。被告某进出口公司出具承诺书，承诺在2014年11月12日前先支付100万元工程款，但时至今日，被告某进出口公司未向原告支付任何工程款 ，对于原告的履约保证金也未退还。故请求判令：一、判令被告某进出口公司 、新疆某建工集团公司向原告支付工程款2669155.8元；二、判令被告某进出口 贸易公司、新疆某建工集团公司向原告赔偿损失48万元；三、判令被告某进出口贸易公司向原告退还履约保证金100万元；四、判令被告某进出口贸易公司向原告支付逾期付款利息1374046.93元；五、判令被告某进出口贸易公司以4149155.8元为基数，自2022年8月21日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。

被告某进出口贸易公司未提交答辩意见。

被告新疆某建工集团公司辩称：一、原告所称的案涉工程图木舒克市某深加工项目并未实施，被告新疆某建工集团公司及图木舒克市分公司注销前从未就本案案涉工程与他方签订过建设工程施工合同，也没有实际施工，与原告也无任何经济往来。原告诉求被告新疆某建工集团公司承担支付工程款及赔偿损失没有事实和法律依据，应当驳回原告对被告新疆某建工集团公司的诉讼请求 。二、依据（2015）图民初字第499号民事判决书和（2016）兵03民终69号民事判决书查明和确认的事实。本案案涉工程的相对方是图木舒克市某房地产开发有限公司和被告某进出口贸易公司，与被告新疆某建工集团公司无任何关系。三、原告作为实际施工人与被告新疆某建工集团公司没有关系，原告实际施工人身份的形成，并非是依据对案涉工程的转包，而是基于个人直接承揽被告某进出口公司的工程形成，因此其向被告新疆某建工集团公司主张所谓工程款没有法律依据。四、本案原告的诉讼请求已超过诉讼时效，应当驳回。

法院经审理查明：2014年5月2日，图木舒克市某房地产开发有限公司与被告某进出口贸易公司签订一份建设工程施工合同，但因图木舒克市某房地产开发有限公司没有建筑施工资质，合同没有实际履行，后由图木舒克市某房地产开发有限公司的法定代表人即原告挂靠在被告新疆某建工集团公司成立的图木舒克市分公司，由原告实际施工该项目。原告承建工程后，陆续向被告某进出口公司交纳履约保证金100万元，并进行了施工。施工过程中，被告某进出口贸易公司及监理单位对原告施工的内容及价格进行了确认。后因被告某进出口公司的资金不到位导致原告停工。经计算原告已施工的工程总造价为2669155.8元。2014年11月6日，被告某进出口贸易公司向原告出具承诺书，承诺在2014年11月12日前支付100万元工程款，但被告某进出口贸易公司至今未向原告支付工程款，对于原告缴纳的履约保证金也未退还。

新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院于2023年5月25日作出（2023）兵0302民初29号民事判决：一、被告某进出口贸易公司于本判决生效之日起十五 日内支付原告弋某某工程款2669155.8元；二、被告某进出口贸易公司于本判决生效之日起十五日内向原告退还履约保证金100万元；三、被告某进出口贸易公司于本判决生效之日起十五日内支付原告弋某某利息1205171.92元；四、被告某进出口贸易公司支付原告弋某某逾期付款利息，以3669155.8元为基数，按同期贷款市场报价利率3.65%，自2022年8月21日计算至实际支付止；五、驳回原告弋某某其他诉讼请求。宣判后，原、被告未提起上诉，判决已生效。

原告弋某某与被告某进出口公司虽未签订建设工程施工合同，但双方已形成事实上的合同关系，被告在图木舒克市发包某深加工项目，原告系该项目的实际施工人，对项目进行了部分施工，后因被告某进出口公司的资金不到位导致原告停工。经工程量签证单确认，原告已施工的工程价款为2669155.8元。故对原告主张被告某进出口公司向原告支付工程款2669155.8元的诉讼请求，法院予以支持。对原告主张被告某进出口公司向原告赔偿损失48万元，因原告仅提供证人陈某某出庭所做的证言，且无其他证据与其相互印证，无法证实被告对其造成损失为48万元，故对该项诉请，不予支持。对原告主张被告某进出口公司向原告退还履约保证金100万元，于法有据，予以支持。对原告主张被告新疆某建工集团公司支付工程款及赔偿损失的诉讼请求，因本案中，被告新疆某建工集团公司并未实际参与案涉工程的承建，且未进行实际施工，故对原告的该项诉请，法院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （一）》第26条

一审：新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2023）兵0302民初29号民事判决（2023年05月25日）