随着劳动者权益保护日渐得到重视，为员工办理社会保险成为不可忽视的用工成本，正因如此，雇主责任险作为工伤保险的“替身”，在分担用工风险的同时成本可控，还可以覆盖无法投保工伤保险的实习生、退休人员和临时用工，得到了很多企业主的青睐。企业主看中雇主责任险转嫁风险的功能，也乐于接受为员工增加福利的名声，却对责任保险的性质知之甚少，这就导致了事故发生需要赔付时，保险人和投保人（被保险人）之间巨大的分歧。

投保人认为，保险事故发生后，只要实际向伤者或死者近亲属支付了赔偿金，或者会将保险赔偿金支付给伤者或死者近亲属，保险人均应按照保险合同约定的保额予以赔偿。

保险人则认为，保险赔偿应限于被保险人作为雇主依法应承担的责任，提出了种种限制，包括与工伤保险基金重合的费用不属于赔偿范围、被保险人与伤者或死者近亲属协商后自愿支付的费用不属于赔偿范围等。

雇主责任险的赔付与用人单位是否给员工投保工伤保险有无关联性？工伤保险缺位时或者工伤保险和雇主责任险并存时分别应当如何赔付？在不同情况下，雇主责任险与工伤保险间的关系如何，能否相互形成统一。本文将通过对司法案例的对比研读，探究以上问题。

根据《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》的相关规定，为员工缴纳工伤保险是用人单位的法定义务，如果未依法缴纳工伤保险费，发生事故的，由用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。没有办理工伤保险是用人单位的过错，不能由此减损员工的权益，用人单位应按照工伤保险待遇的标准自行支付相关费用。如果用人单位投保了雇主责任险，应由雇主责任险的保险人在保险合同约定限额内承担该笔费用，相当于替代工伤保险的作用，持此观点的判决有(2021)津02民终8098号案件、(2020)鲁01民终9094号案件等。

但是，也有判决对此持相反观点，在林怡公司和阳光保险南沙支公司保险合同纠纷一案中，法院认为，雇主责任险作为商业保险，发挥的应当是对工伤保险的补充作用而非替代作用，相关赔偿不应纳入雇主责任险的范围。若用人单位得以向保险公司转嫁其违反法定义务的责任，会引发鼓励用人单位逃避为职工购买工伤保险的法定义务的不良社会效应，进而危及工伤保险制度的正常运行。

应当指出，上述第二种观点较为少见，即使在没有缴纳工伤保险情形下，仍然坚持雇主责任险对工伤保险起补充作用的裁判观点，强调了用人单位不可推卸的法定义务。在补充作用的观点下，雇主责任险对于用人单位转移风险的作用受到较大的限制，只能对无法办理工伤保险，无权享受工伤保险待遇的雇员进行赔偿。这也要求用人单位正确认识和雇员的实际法律关系，要求保险人在投保和承保时对此情况充分考量。

工伤保险和雇主责任险并存，是替代性和补充性两种观点碰撞频繁的地带，此时，雇员的基本赔偿已经得到保障，企业也没有额外的负担，问题就聚焦到雇主责任险本身的范围上。

司法裁判中观点各异，在今创公司与太保保险纠纷案件中，一审法院认为应当按保险合同约定的赔偿限额与该限额及工伤保险赔偿金额总和之比计算保险赔偿金，二审法院予以维持。法院认为工伤保险是社会保险，具有强制性，属劳动法律关系调整的范畴；雇主责任险属商业保险，属民事法律关系调整的范畴。员工是否享有工伤保险待遇与保险公司应当承担的保险责任之间没有关联性。

在芦县发电厂与太保保险纠纷案件中，二审对一审判决全案改判，一审法院认为雇员已获得工伤保险赔偿金，包括医疗费和一次性伤残补助，保险人仅对雇主实际承担的误工费进行补充赔偿；二审法院则认为，在工伤保险责任外，雇主仍要承担护理费等法定责任，雇主雇员间达成的18万元赔偿协议已实际履行，且金额没有超出保险合同约定的该等级伤残赔偿金及按照《工伤保险条例》应由雇主承担责任的总和。也就是说，二审法院认为在工伤赔偿之外，雇主责任险仍应当按其约定赔偿。再审裁定支持了二审意见。

笔者对不同观点下的实际赔付情况以表格形式梳理，可见除最后一种观点下形成工伤保险和雇主责任险的双重赔付，其他情形下雇员均获得的是工伤待遇标准的赔偿。鉴于个体的生命、身体和健康是无价的，不能用金钱衡量，工伤赔偿标准及法定责任只是一种平衡的产物，在雇主或侵权人愿意赔偿的情况下，法律及司法解释并不禁止受工伤的职工或其家属获得双重赔偿。

双重赔偿其实是法定责任以外的补偿，具有员工保障和福利的性质，而雇主责任险以雇主应依法承担且实际承担的责任为限，若雇主需要商业保险转嫁该部分责任，应当在保险合同明确约定赔偿的范围。

保险人在保险责任范围条款中对全额赔付或差额赔付进行明确的约定，并且向被保险人充分提示说明，将减少双方之间的争议，这也是司法裁判中重点考量的要素。将(2017)辽11民终504号保险合同纠纷案件与（2021）粤19民终10743号保险合同纠纷案件的裁判观点进行对照，即清晰地展示出该问题。

前案中，法院认为：若保险公司认为工伤保险与雇主责任保险合同中约定的保险赔偿不能兼得，那么在红海滩公司投保时，就应向其尽到提示说明的义务，否则在社保部门认定工亡予以赔偿后，保险公司均可以被保险人未实际发生损失（即非红海滩公司实际承担）为由，拒不赔偿，法院遂未支持工亡保险赔偿与雇主责任险赔偿金不能兼得的主张。

后案中，法院认为，《雇主责任保险(A)条款》第三十三条载明，保险人仅对可取得赔偿与其他相同保障的保险下取得赔偿的差额部分承担保险责任，且作字体加粗处理，投保人已在“投保人声明”处盖章确认，履行了提示及明确说明义务，该条款产生法律约束力，支持了保险人差额赔偿的主张。

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，受工伤保险范围调整的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害的，应按《工伤保险条例》的规定处理，不再适用民事人身损害赔偿责任。因此，在一般的事故中，雇主仅承担工伤赔偿责任，但是，在雇主存在过错，其侵权行为导致雇员受到人身损害的情形下，雇员或其近亲属可以在扣除工伤赔偿金额之外，要求民事赔偿，特别是在生产安全事故中。

雇主意识到自身存在过错，可能要承担工伤之外的法律责任时，为了平息事态，通常会与伤亡的雇员或近亲属另行达成补偿协议，协议的特点是一次性补偿、一口价不分项确定金额、一揽子解决不再进入司法程序。雇主以此补偿协议要求雇主责任险理赔，通常会被保险人以不属于“依法应由被保险人承担的经济赔偿责任”的理由拒赔。

针对该问题，法院的裁判观点也不尽相同。在(2020)苏01民终8194号案件和 (2020)苏01民终4456号案件中，法院认为，责任保险属于财产保险，损失补偿原则是其基本原则之一，即保险赔偿限于弥补被保险人遭受的实际损失，基于被保险人依照法律应当承担的赔偿责任。具体到案情，雇员及家属并没有通过司法途径提出过工伤责任之外的民事赔偿主张，依照法律雇主无需另行赔偿，超出工伤责任的赔偿为雇主的自我处分行为，不属于雇主责任险赔偿范围。

与之相反，在(2021)沪74民终970号案件中，法院更多的是从购买雇主责任保险的初衷和对员工的完善保障出发，阐明了三点考量，一是被保险人所承担的赔偿责任应在侵权法律关系下予以考量，即雇主雇员签订的补偿协议具有民事侵权赔偿性质，有法律依据；二是保险人应承担的赔偿责任范围应当以被保险人对外实际承担的赔偿责任为前提和基础，被保险人已实际支付补偿款，且未见明显的不合理或违反道德义务的情形；三是“差额”约定应理解为保险人自愿在企业应当承担的工伤保险赔偿范围外，再行承担一定的保险赔偿责任。在投保工伤保险的同时投保雇主责任险，工伤保险均能足额给付，若仅承担补充责任，保险人与被保险人的权利义务严重失衡，有违保险合同的射幸性质。

这种分歧和补偿协议的特点是分不开的，从广义的法律责任而言，补偿协议本质就是雇主在承担工伤之外的民事赔偿责任，并非完全没有法律依据，只是补偿金额和方式由双方自主协商确定。从狭义角度而言，雇主是否存在侵权行为，如存在过错比例如何，损失多大，相应的需要承担多少赔偿责任，都没有经过严格的司法确认，就要求保险人为雇主与雇员间协商确定的金额最终买单，对保险人有失公允，也存在道德风险。但如果每一份补偿协议都需要司法确认，那么仅仅是把司法程序后置了，没有实际上提高解决问题的便捷度和效率。

笔者认为，最优的解决方式是保险人的提前介入，形成一份雇员、雇主与保险人的三方补偿协议，在保险人的评估和制衡下，尽量满足员工保障和雇主减负的双重目标。在各方对事实认识争议大或意见差距过大，无法调停时，再走司法途径。能够采用最佳路径的前提是，在保险人已尽到事先的提示说明义务下，投保人对雇主责任险的性质和赔偿范围有清晰的认识，否则，就难以具备共同协商的意识和基础。

工伤保险与雇主责任险虽然都具备员工保障的作用，但由于雇佣关系和投保情况复杂多样，实际的赔付过程中极易产生纠纷。为了预防纠纷，笔者提出以下建议。

首先，为员工缴纳工伤保险是雇主的法定义务，虽然成本较高，但赔付的范围广，具有确定性，完全以雇主责任险进行替代，是存在雇主自行承担工伤保险待遇赔偿的风险的。对于保险人而言，应当在投保时明确了解雇主是否为员工缴纳工伤保险，收集相关证明材料，这不仅与确定雇主责任险赔偿范围有关，也有助于保险人了解投保人和雇员间的用工模式和投保人的投保目的。

其次，重视保险责任条款，投保人应当有意识的阅读条款，在签字时对于有明显标识的和特别列出的条款加以重视，避免出现对自身不利条款而不自知。保险人作为设置条款的专业一方，对于可能产生纠纷的问题更具有预见性，应当对于有无投保工伤保险下的不同赔偿标准、与工伤保险竞合时是双重赔付还是差额赔付、对于超出法定责任的补偿是否赔付做出具体约定，并应当尽可能采用多种途径向投保人进行提示说明。这不仅有助于降低保险人风险，解决纠纷，也可以为投保人提供多样化、针对性的保险方案，设置与保险责任相符的保险费率，体现出商业保险灵活性的优势，亦有利于实现双赢。

最后，事故发生后雇主应及时向保险人报案，要求出险，一方面保险人可以看到第一现场、收集一手的资料，有助于案件事实的认定，另一方面，保险人提早介入，减少信息差，降低沟通的成本，帮助建立合理的赔付预期，尽量避免雇主已经将保险赔偿许诺或支付于伤者或家属，却无法实现的情形。

从前文述及的裁判和观点可知，雇主责任险对于工伤保险究竟是是替代还是补充，在不同情形下并不统一。影响裁判观点的事实要素较为繁杂，包括了工伤保险的投保赔付情况、雇主在其中应否承担工伤之外民事赔偿责任、雇主是否已经实际赔偿、雇主责任险的条款约定和解释等。

替代性的观点是希望雇主责任险可以更多的为企业和社会分担用工成本及风险，为员工提供保障，但是雇主责任险本位为商业保险，不应形成以商业保险替代工伤保险的导向，且其推广和履行仍遵循商业保险的逻辑，赔付比例上升自然会使得保费费率上升，增加企业成本。

从商业保险本身的定位出发，如保险人制定的保险条款内容明确具体无疑义，且保险人已尽到提示说明义务，应当尊重保险合同约定，不宜对保险条款再作出扩张解释。