指定居所监视居住应回归非羁押属性

作者：张建伟（清华大学法学院教授、博导，中国刑事诉讼法学研究会副会长）

我国《刑事诉讼法》规定了五种强制措施，其中拘留与逮捕属于羁押措施，拘传、监视居住与取保候审都属于非羁押措施。也就是说，监视居住在性质上并不属于羁押措施，而是羁押的替代性措施。但是，自从1996年《刑事诉讼法》修改增加了“指定居所监视居住”，这一特殊的监视居住措施就被实践成了羁押措施，使监视居住这一强制措施出现了拘留、逮捕以外的第三种羁押情形。《刑事诉讼法》第四次修改目前已纳入立法规划，此次修改需要让“指定居所监视居住”实质回归监视居住的非羁押性质，避免司法实践偏离立法本意。

指定居所监视居住，是监视居住的一种特殊情形，与“监视居住”属于种属关系，其非羁押性质也同属于“监视居住”。按监视居住的含义，公安机关、人民法院或者人民检察院在刑事诉讼过程中对犯罪嫌疑人、被告人采用的，命令其不得擅自离开住处，无固定住处的不得擅自离开指定的居所，并对其活动予以监视和控制的一种强制方法。监视居住主要适用于符合逮捕条件并具有某些特定情形时采用的措施；对于符合取保候审条件的，符合特定情形，如犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不缴纳保证金的，也可以采取监视居住措施。就其强制性来说，监视居住的强度低于拘留和逮捕、高于取保候审和拘传。就其不具有羁押性质来说，与拘留和逮捕有着实质上的差异。

追溯监视居住的制度起源，我国民国时期，监视居住就是作为非羁押措施规定在刑事诉讼法之中的。那时称为“限制住居”。1928年制定的“民国刑事诉讼法”第六章“被告之羁押”的规定，作为停止羁押的保障措施，包括具保、责付和限制住居，其第80条即规定“羁押之被告得不命令具保而限制其住居，停止羁押。”这一措施，至今沿用于我国台湾地区刑事诉讼法中。显然，那时的限制住居就是一种非羁押措施，且作为停止羁押的替代措施而存在，并且对于监视住居的理解，也不限于居住在自己的住所，出境管制也作为限制住居的内容之一。

我国1979年刑事诉讼法规定监视居住措施，与取保候审措施在强度上原本不相伯仲。长期的司法实践中，这一措施因其执行上的不便，已经处于萎缩状态，到了1996年刑事诉讼法修改，在监视居住中增加“指定居所监视居住”，监视居住仿佛被重新激活，成为现在公安司法机关普遍采用的强制措施，尤其是侦查机关基于其取供便利，在不适合逮捕的场合，往往采用指定居所监视居住以替代逮捕。

从《刑事诉讼法》指定居所第74条到79条规定中，看不出监视居住（即便是指定居所监视居住）具有羁押性质，相反，在我国的刑事强制措施体系里很明确“监视居住”为非羁押措施。检察机关大力推动羁押率的降低，没有将指定居所监视居住计算在羁押之中，表明没有将指定居所监视居住视为“羁押”。但是，司法实践中监视居住（主要体现为指定居所监视居住）却实际变成了一种羁押措施。立法机关显然也了解这一情况，2012年刑事诉讼法修改将指定居所监视居住折抵刑期，似乎暗示了对于这一“羁押措施”的认可。

在制度设计之初，原本应当预见到该制度有可能向不良方向下滑并有所预防。可惜，只有当制度实际运作不良时，人们才惊觉最初设计时存在的缺憾；不容乐观的是，明知运作不良，但能否进行及时的检讨并匡正依然存疑。指定居所监视居住，目前就是这样一项刑事强制措施。需要指出的是，指定居所监视居住是否属于羁押措施，应依据确定标准进行分析。明确标准，才能与非羁押措施形成清晰的区别：

其一，凡是有羁押实质，即使不以羁押的名义出现，也应明确认定为羁押，并予以法律的正当程序审核。羁押，就是将犯罪嫌疑人、被告人拘禁于一定场所，以防止其逃亡、再度犯罪、自杀以及保全证据、保证刑事诉讼的顺利进行和生效裁判之执行。我国刑事诉讼法规定的羁押措施是拘留和逮捕。拘留、逮捕皆等同于羁押。值得注意的是，《宪法》中把作为保障性措施的剥夺人身自由表述为“逮捕”。对宪法中的“逮捕”应当作广义理解，凡是有逮捕实质，无论出自何种名目，都要按《宪法》规定的限制条件执行——人民检察院批准或决定或者人民法院决定。指定居所监视居住这种虽不挂“逮捕”名目、不在羁押场所关押但与逮捕有相同实质的羁押措施显然有违宪法规定。

其二，羁押是完全剥夺人身自由的措施，非羁押强制措施属于限制人身自由的措施，前者完全剥夺，后者仅限制自由范围。因此，指定居所监视居住如果不属于羁押，应当体现为对人身自由的限制而非剥夺。《刑事诉讼法》第77条规定被监视居住的人“未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所”，根据这一规定，监视居住可以有条件离开处所，前提是“执行机关批准”，例如被指定居住人每天外出去上班，或因特定事由需暂时离开处所几天，只要符合执行机关批准这一条件，就不属违反监视居住的规定，体现了监视居住不同于羁押的自由度。如果一概禁止离开住所，监视居住就不再是限制人身自由的非羁押措施，而成了羁押措施。

其三，羁押与非羁押的区别，不在于执行场所是否为看守所之类专门羁押场所，而在于有没有专人进行看守。指定居所监视居住尽管不在看守所内羁押，但是办案机关派出专人（大多不是执行机关派出的执行人员，而是执行机关或者司法机关的办案人员）进行看守，就将指定居所监视居住变成了实质上的羁押。

指定居所监视居住被广泛采用，主要源于其便利性：一是不在犯罪嫌疑人、被告人自己的居所进行人身自由的限制，更便于施加控制以及对场所进行操控；二是不在看守所进行人身自由的控制，摆脱了看守所对提审人员的各种限制；三是对于检察机关没有批准逮捕的案件，指定居所监视居住是一个替代羁押的“羁押手段”，可以满足办案机关剥夺犯罪嫌疑人人身自由的需要；其四，方便取供，《刑事诉讼法》第75条对指定居所监视居住进行限制，规定“不得在羁押场所、专门的办案场所执行”，可是并未明确规定不得在指定居所监视居住的场所 “办案”，于是普遍存在着在指定居所进行讯问的情况，将指定的居所变成了实际的办案场所；其五，律师不能会见，被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人无法及时获得律师的帮助；其六，监视居住可以长达六个月之久，时间宽裕。

由于缺乏有效的监督和制约，发生在指定居所监视居住场合的侵犯人权现象较为普遍，甚至发生因刑讯致死的严重事件。这类事件提醒我们：对于指定居所监视居住这一刑事强制措施，需要重新审视乃至进行相应的改革。笔者的建议是，针对监视居住的羁押化和监视居住伴随的讯问活动，进行必要的法律修正和司法改良，包括：

其一，回归监视居住的非羁押性质。无论一般监视居住还是指定居所监视，都不同于羁押（不仅仅是羁押场所的不同），不允许将指定居所监视居住混同于羁押措施。我国当下的监视居住措施，自1979年《刑事诉讼法》制定之时，就定位为限制而非剥夺人身自由。司法实践中将指定居所监视居住羁押化，显然违背监视居住的法定属性。《刑事诉讼法》第四次修改，需要实质回归监视居住的非羁押性质，避免司法实践偏离立法本意。

其二，羁押措施应由立法明确规定，不允许出现未经立法机关确立而实际实行的羁押措施；不仅如此，除非情况紧急，羁押措施都应由司法机关批准或者决定。人身自由是仅次于生命权、健康权的基本人权，得到《宪法》庄严承诺予以保障。固然，人身自由不是绝对的，作为社会防卫、诉讼与证据之保全、被追诉人之人身保全等需要以及作为刑罚措施，对人身自由可以加以限制或者剥夺。但是，无论作为社会防卫措施、诉讼保障措施还是刑罚手段，剥夺人身自由都必须经过法律正当程序，即依法定程序进行确定并由司法机关批准决定，不能由办案机关随意实施。

其三，既然指定居所监视居住是一项非羁押措施，就应明确不得在监视居住之指定居所安排“看守”或者履行类似职责的人员，避免将指定居所看守所化。

其四，监视居住的场所与讯问的场所应当分离，不得在监视居住之指定居所进行讯问，确实需要讯问的，应当在办案场所进行。

其五，监视居住不同于羁押，其仅限制而非剥夺人身自由，因此，应当落实《刑事诉讼法》第77条的规定，给予被指定居所监视居住的人一定的人身自由度，对于合理的暂离指定居所的请求，如果执行机关拒绝，应当明示理由。

其六，被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人、被告人有权会见律师，获得及时的法律帮助和有效辩护。羁押在看守所内的犯罪嫌疑人、被告人尚且可以会见律师，举重以明轻，作为强制程度较羁押为低的犯罪嫌疑人、被告人当然有权与其律师会见和通讯，并行使法律赋予他们的防御权。

修法应建立电子数据证据审查认定规则

作者：叶青（华东政法大学校长、刑事法学院教授、博导，中国刑事诉讼法学研究会副会长）

当下，电子数据已经代替口供，成为数字时代的“证据之王”。电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、微博客、手机短信、电子签名、域名等均属于电子数据。电子数据在司法实践中因规则缺乏面临不少新问题，比如收集和提取、保全、冻结、鉴真和证明等程序性问题。如何利用《刑事诉讼法》即将到来的第四次修改机会，在对既有电子数据审查判断的相关司法解释梳理基础上，加大对司法实务的规范供给，确是一个紧迫的立法议题。

2012年刑诉法修改，电子数据正式成为独立的法定证据。随后最高法院发布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定了电子数据审查的内容。2016年，最高法、最高检、公安部联合印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《两高一部规定》）进一步规范电子数据的收集提取和审查判断流程。这些法律和司法解释的出台在程序法层面给予电子数据合法性的确认，为电子数据的司法适用提供了依据。

2018年，最高法院出台的《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》指出，法院对能够证明其真实性的区块链电子数据应当确认。但该规定的有效范围仅限于互联网法院审理的民事、行政案件，未涉及刑事案件，也未涉及其他基层法院一审案件。从这些规定中可以发现，目前立法大都集中在对电子数据作为证据的适格性规定方面，对其在调查取证时所面临的关联性、合法性审查问题的证据规则很是缺乏。

电子数据的特性主要体现为三个方面：一是记录的客观性和准确性。电子数据的生成是操作者录入指令、算法计算或系统自动载入的结果，证据的形成不包含或极少包含人为主观评价，能够全面真实地反映网络行为。二是载体的分散性和多样性。在计算机网络信息系统中，操作者输入的一个连续的虚拟行为会被不同主体以不同形式记录于不同存储介质上，相应的证据表现形式或派生出的证据形式包括物证、书证、鉴定意见等。三是内容的易破坏性和易篡改性。电子数据作为数字化的电磁记录，本质上属于一种电子信息，可以进行精确复制并在虚拟空间里无限传播，因而它容易被篡改、删除且难以被发现。如恶意地人为修正、操作失误、计算机软硬件故障等都会导致电子数据被篡改或破坏。

也因此，司法实践中对电子数据的认证非常困难，直接影响了审判中的采信比例。电子证据不同于传统物证，证据法要求提交原件或原物，而电子证据以电子数据形式存储于电子介质中，传统的原件概念对电子证据证明效力的实现造成障碍，示证中电子数据通常会转化为书证，导致其多样性特征无法展示。

区块链系统出现后，利用区块链技术的证据出示，对检察官、法官的专业能力提出较高要求。实践中法官普遍认为需要及时更新对证据的认识和制定适合区块链取证技术下对电子数据的认证方法才能做到中立、客观的个案分析判定，否则对于相关技术操作是否符合行业标准很难把控。纵然《两高一部规定》中有相应的原则规定，但在司法实践中因取证或相关程序规定的缺位，瑕疵证据甚至违法证据屡见不鲜。

根据《两高一部规定》第14条规定，收集、提取电子数据应当制作笔录。实践中电子证据收集、提取笔录的制作主体，因其专业性要求较高，通常仅限于侦查机关的网安部门或技术部门，一般侦查人员往往以扣押笔录、书面证据取代提取笔录、电子数据，或将证据形式进行转化，因无法展现提取过程，造成证据审查时无法直接判断证据来源或对其合法性作出评价。实践中，为确保数据来源合法，侦查机关会采用物理扣押与电子提取的双重扣押、取证标准，即对电子数据的原始存储载体，如服务器、电脑硬盘或主机进行扣押、封存，再对载体中的电子数据进行收集、提取，但此举并不等同于对电子数据的封存、冻结，不在同一时间和空间下进行的扣押、提取则难以认定数据提取的同一性。这种双重标准也因此容易在多个环节发生原始数据损坏或破坏证据证明力的情况。

为了从立法层面上解决电子数据“真实性、合法性、关联性”审查判断在司法实践中遇到的难题，建立健全电子数据审查认定的规则和标准具有重要的立法价值和司法价值。笔者提出如下立法建议：

首先，完善电子数据证明标准。为了更准确地判断作为定案依据的电子数据的客观性，应根据电子数据的特点，以立法的形式明确网络犯罪案件的证据标准，即达到何种程度才能满足证据确实充分的要求。以查证网络攻击为例，一般能收集到以下证据即可认定已形成完整的证据链：（1）犯罪嫌疑人主观上有实施网络攻击的犯罪故意；（2）犯罪嫌疑人有联系过黑客的行为，且有证据证明该黑客在被害人受到网络攻击的时间段内实施了攻击行为；（3）犯罪嫌疑人的电子设备中有用于网络攻击的软件，且该软件在被害人受到网络攻击的时间段内有攻击记录；（4）被害人确实遭受到网络攻击。以这些证据认定犯罪嫌疑人有犯罪行为、需承担刑事责任，既符合法律规定，又能化解侦查机关取证的困境，提升网络犯罪的惩治效果。

其次，建立电子数据鉴定制度。（1）明确电子数据鉴定的标准。一是要能确定人或物的同一性，即通过对涉案电子信息、记录的鉴定，确定案件与一定人或物之间的关系；二是要能确定案件事实涉及的因果关系，即通过对电子证据的鉴定，确定某一事件或现象形成的原因或造成的结果；三是要能确定事件的有无和真伪，即通过对电子数据的鉴定，确定某一待证事实是否存在，是否真实客观；四是要能确定案件事实达到的程度，即通过电子数据的鉴定，确定危害结果的严重程度。（2）规范电子数据鉴定的方法。针对电子数据的易篡改性，应做到：尽可能不直接对原始电子数据进行检验分析，以保持其原始性和完整性；使用洁净的存储设备对原始电子数据进行多个精确备份，然后在备份上进行校验分析；检验分析电子数据时应当使用经过核准、符合标准的计算机设备、软件和方法；使用计算机技术手段对检验分析作完整记录，应有数字签名、时间戳。该制度的建立可避免检察官、法官兼具“鉴定人”的双重身份，既要对取证单位的资质、取证的全流程进行审查，又要对证据的合法性、真实性、关联性、完整性进行核验。

再次，建立电子数据证明规则。为进一步完善电子数据的合法性审查认定，有必要建立和完善最佳证据规则、补强证据规则和非法证据排除规则。（1）最佳证据规则。电子数据以数字编码的形式存在，通常具有不可感知、不可视听等特点，往往需要进行转化，而一旦进行转化，就不再是电子数据原件，需要进行审查认证。所谓最佳证据规则，即在电子数据进行转化的情况下，不必过于强调只有电子数据原件才有证明效力，进而导致电子数据的证据资格在诉讼过程中出现问题，损害电子数据作为新型证据形式的法律地位。最佳证据规则是对证据原件定义的修正，承认载体原始性的证明资格，即不考虑电子数据的表现形式，只要其能够在原始载体中按照该原始载体的工作原理和操作程序直接展示出来，该电子数据就应被视作原件，具有与原件同等的证明力。（2）补强证据规则。一是要明确补强证据标准；二是要框定补强证据的种类范围；三是要规范补强证据的来源和渠道。根据《网络犯罪公约》的规定，附属信息是指能够揭示通讯的来源、路径、目的地、次数、日期、规模、持续时间或基本服务类型的信息。附属信息的收集和运用，能够有效补强电子数据信息的证明力，对于审查案件证据的合法性具有重要意义。实践中间接证据也具有补强证据的功能，例如，通过对涉案计算机系统的运行状况和安全等级进行鉴定，判定该计算机被黑客入侵的可能性；通过对封闭场所物理环境的调查，判定其他人员在案发时接触该计算机的可能性；通过对公共场所视频监控的调取分析，判定案发时操作计算机人员的身份等等。（3）非法证据排除规则。非法证据排除规则应适用于对电子数据的取证和审查。对于较为明显的存有违法故意或者违反法律程序取得的电子数据则应严格予以排除。这些证据主要包括以下两种类型：第一种是以非法入侵他人计算机信息系统的方法获取的证据；第二种是通过非法搜查和扣押获取的电子证据，情节严重的。

最后，建立电子数据的关联性审查规则。对于电子数据的关联性把握，可以从实质要素和证明要素两方面考量。实质要素是指证据是否指向案件的争议问题。同类犯罪案件的争议点呈现相对固定化和模式化的特点，同类型犯罪案件的证据指向也都会存在一些指向争议问题的共性要素。就网络犯罪证据关联性的实质要素而言，应重点从网络技术、数据信息交流和平台三方面把握。证明要素是指证据能否通过逻辑或经验关系让案件待证事实成立的可能性增强或减弱。证明要素判断需要构建起行为人在网络空间和现实社会两个不同层面行为间的逻辑关系，使犯罪事实的成立更加合理且真实。

作者：谢登科（吉林大学法学院教授、博导，中国刑事诉讼法学研究会常务理事）

《刑事诉讼法》再修改已经列入全国人大立法规划，这是我国《刑事诉讼法》的第四次修改，也是数字经济和网络社会飞速发展背景下对《刑事诉讼法》的再次修改。在信息网络社会中，电子数据已经成为诉讼活动中的“证据之王”，因此，电子数据侦查取证措施的法治化、体系化，应当成为此次《刑事诉讼法》再修改的重要内容之一。

我国2012年修订的《刑事诉讼法》首次在法律层面规定了“电子数据”，将“电子数据”纳入法定证据种类之中，由此确立了电子数据在刑事诉讼中的法律地位。但是，此次修订没有针对电子数据自身特征设置相应的侦查取证规则和审查认定规则。电子数据作为广义的实物证据，虽然可以适用传统实物证据的搜查、扣押、勘验等侦查取证措施予以收集，但是，电子数据具有的虚拟性、海量性、可复制性等特征，决定了对其仅适用传统侦查措施予以收集取证就可能存在较大局限性。

为了解决上述困境，最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2016年9月颁布了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》），之后公安部又于2019年1月颁布了《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《电子数据取证规则》）。这些规范性文件因应电子数据自身特征而创设了很多新兴的侦查取证措施，比如电子数据网络在线提取、网络远程勘验、电子数据冻结等，为我国各级公安司法机关在办理刑事案件中收集提取、审查认定电子数据提供了制度依据。总体来看，这些规范性文件的法律层级相对较低，属于较低位阶的法律规范，无法有效适应信息网络时代中电子数据侦查取证措施法治化、现代化的基本要求。

在数字经济和网络社会中，电子数据既是司法机关认定案件事实的证据材料，也是承载公民基本权利的重要载体。比如比特币、莱特币等数字货币类电子数据承载了公民的财产权，电子邮件、微信、短信等通信类电子数据承载了公民的通信自由和通信秘密权，计算机登录日志、网页浏览痕迹、手机定位信息、电子交易记录等电子数据承载了公民隐私权或者个人信息权。这些都是我国《宪法》赋予公民的基本权利。电子数据侦查取证会不同程度地干预这些财产权、隐私权等基本权利。由较低位阶的规范性文件来创设电子数据的新型侦查取证措施，既可能存在“重有效取证，轻权利保障”的本位倾向，也有悖于“法律保留原则”的基本要求。

在信息网络时代，公安司法机关在办理刑事案件中电子数据侦查取证活动的常态化与扩大化，为《刑事诉讼法》再修改中创设新兴侦查取证措施提供了稳定的调整对象。各级公安司法机关为规范电子数据侦查取证活动而制定的规范性文件和电子数据侦查取证实践探索中的成功经验，为《刑事诉讼法》再修改中设立电子数据的侦查措施提供了参考素材。因此，在《刑事诉讼法》再修改中规定和完善电子数据侦查取证措施，既具有必要性，也具有可行性。

对于电子数据侦查取证措施的修改和完善，既包括传统侦查措施的数字化改造和发展，即对搜查扣押等传统侦查措施回应电子数据取证而予以必要修改和完善，也包括创设电子数据的新兴侦查措施和程序，即将现有规范性文件所创设且在司法实践中运行较为成熟的网络远程勘验、电子数据冻结等新兴侦查措施吸收到《刑事诉讼法》之中。

此次修法需要回应电子数据侦查取证中的基本权利保障需求，对现有搜查扣押等传统侦查措施予以适当改进与完善。从域外国家的立法例和相关案例来看，对于承载公民隐私权、财产权的电子数据侦查取证，需要纳入搜查扣押的调整范围，受到法律保留原则、令状主义、比例原则等法律理念和原则的规制。

我国《刑事诉讼法》虽然没有明确将电子数据纳入搜查对象，但相关条文已经体现了电子数据应当属于搜查对象之义。比如《刑事诉讼法》第136条在规定搜查目的时，将其界定为“收集犯罪证据”和“查获犯罪人”，而电子数据作为我国刑事诉讼中法定证据之一，自然就应当属于搜查对象。另外，第137条在规定搜查中相关单位和个人的证据提交义务时，对证据提交对象采取了“开放式”规定，没有将其限定为物证、书证、视听资料三类实物证据，该条款在列举完上述三类实物证据后，采取了“等证据”的立法表述，这显然就意味着将电子数据纳入了证据提交的范围，也意味着我国现行《刑事诉讼法》将电子数据纳入搜查的适用对象。但是，由于上述法律条款的表述较为隐晦，需要对相关条款进行文义解释和体系解释才能得出上述结论。无论是《电子数据规定》，还是《电子数据取证规则》，在规定电子数据侦查取证措施时，都没有对电子数据搜查作具体规定，这意味着上述规范性文件没有将电子数据纳入搜查的适用范围。

在司法实践中，公安司法人员在电子数据侦查取证中并不将电子数据作为搜查的直接适用对象，仅将电子数据原始存储介质纳入搜查对象，这就让承载着财产权、隐私权等基本权利的电子数据在侦查取证中无法独立获得相应程序保障。为了克服上述困境，建议在刑诉法再修改中适当扩张搜查扣押制度的适用范围，将电子数据明确纳入其中。

对于司法实践中出现的网络远程勘验、电子数据冻结等新兴侦查措施需要将其吸收到刑事诉讼法之中。《电子数据规定》和《电子数据取证规则》因应电子数据自身特征创设了网络远程勘验、电子数据冻结等新兴侦查措施。我国《刑事诉讼法》中规定了勘验、冻结等侦查措施。若仅从表面上看，网络远程勘验、电子数据冻结作为勘验、冻结的下位概念，似乎可以适用《刑事诉讼法》中勘验、冻结的现有制度与规则，但实际则并非如此。网络远程勘验、电子数据冻结等新兴侦查措施，在价值功能、法律性质、运行程序等方面，都与作为传统侦查措施的勘验、冻结存在本质区别，无法适用现有侦查取证措施的相关制度和规则，因此，需要在刑诉法再修改中对其予以专门规定。

以电子数据冻结为例，我国现行《刑事诉讼法》中规定的冻结措施主要是“财产型冻结”，是针对犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产而设置的保全措施，其目的在于防止此类涉案财产发生转移、隐匿等风险。电子数据冻结主要是“证据型冻结”，是针对云空间电子数据、海量电子数据等采取的证据保全措施。这些电子数据并不限定为犯罪嫌疑人所有，也可以为其他主体所占有或者控制。该侦查措施主要是为了防止电子数据可能发生的修改、毁灭、破坏等风险。电子数据冻结，不仅与传统冻结措施在功能定位、法律性质上存在本质区别，其运行程序也有较大差异，比如作为财产保全措施的冻结，其运行过程中需要遵循“财产价值最大化”原则，在该原则之下，对于冻结的债券、股票、基金份额等财产，为了防止价格波动导致的财产权益损失，经权利人同意或者申请，经司法机关同意，可对其予以出售、变现。但对于电子数据冻结而言，在冻结期间原则上不允许先行处置，以防止证据信息发生变动、丢失、破坏等风险。

电子数据应纳入非法证据排除规则的适用范围，作为对侦查机关电子数据违法取证侵犯公民基本权利的程序性制裁。在刑事诉讼中，程序性制裁是遏制国家公安司法机关程序性违法和为个人权利提供救济的重要方式，主要通过宣告违法收集的证据、实施的诉讼行为、作出的裁判结果丧失法律效力来实现权利救济。非法证据排除规则是程序性制裁的重要方式之一。

我国《刑事诉讼法》已经建立了较为完善的非法证据排除规则，将非法证据区分为“非法言词证据”和“非法实物证据”，但“非法实物证据”中仅列明了物证、书证，而没有将电子数据纳入其中。最高人民法院、最高人民检察院出台的相关司法解释和规范性文件，在对非法证据排除规则予以解释和细化时，也并没有将电子数据纳入非法证据排除规则的适用范围。但是，这并不意味着在司法实践中没有侦查机关违法收集电子数据侵害公民基本权利的案例。由于欠缺相关法律规定，我国司法机关在处理违法收集电子数据的案例时做法不一，一些案件中将电子数据依附于其存储介质而将其作为物证来适用非法证据排除规则，但也有以欠缺法律规定为由直接拒绝对电子数据适用非法证据排除规则的情况。这些处理方法无法为电子数据所承载的基本权利提供充分、独立的法律救济。因此，需要在刑诉法再修改中明确将电子数据纳入非法证据排除规则的适用范围。

刑诉法第四次修改如何回应企业合规改革

作者：李奋飞（中国人民大学法学院教授、博导、最高人民检察院企业合规检察研究基地主任，中国刑事诉讼法学研究会常务理事）

从2020年3月始，备受社会关注的涉案企业合规改革至今已四年有余，在企业合规整改模式、企业合规监管等诸多方面积累了较为丰富的经验，取得了较好的政治、法律、社会与经济效果。截至2023年12月，全国检察机关已累计办理企业合规案件9016件，基本涵盖了虚开增值税专用发票、污染环境、侵犯公民个人信息、串通投标、走私普通货物等与企业生产经营相关的绝大多数罪名。数千家企业通过合规整改摆脱了被定罪的命运，既避免了冗长的诉讼程序浪费司法资源，也防止了因企业走向破产倒闭造成员工失业、科技创新流失、地区经济衰落等司法负效应，还及时弥补了犯罪行为给受害者、投资人、利益相关方等带来的损害。尤其是，涉案企业通过有效合规整改消除了潜在的违法犯罪隐患，再次实施同类违法犯罪的可能性大大降低。

虽然，在改革推进过程中，由于未获立法机关授权，加上检察裁量权运行中出现一些偏差和失误等原因，也引发了不少的争议乃至质疑，但实际上改革并非没有法律依据，检察裁量权行使中的偏差和失误，也不应作为否定改革、推迟企业合规刑事诉讼立法的理由。目前，《刑事诉讼法》的再修改已被第十四届全国人大常委会列入立法议事日程。如何在充分尊重本土制度创新和适当借鉴域外经验的基础上，将此项改革中一些较为成熟、争议不大的制度创新纳入我国刑事诉讼法律体系，尤其是为企业合规出罪设置必要的法律规范，解决改革面临的“合法性质疑”和制度供给不足难题，是当前法学界和实务界非常关注的话题。

实际上，在此项改革启动之初，一些刑事法学者就曾提出，将现行《刑事诉讼法》中仅适用于未成年人的附条件不起诉制度，扩大适用于企业犯罪案件，并将那些涉嫌较为严重犯罪的企业承诺建立有效合规计划作为对其不起诉的附加条件。对于那些在合规考察期限内积极进行合规整改，并经第三方评估验收合格的企业，检察机关将正式对其作出不起诉决定。在此前的研究中，笔者也曾指出，为改变“以自然人为中心”的刑事诉讼程序格局，赋权检法机关对符合条件的涉案企业给予“改过自新”的机会，宜在“特别程序”一编中专章设立“单位刑事案件诉讼程序”，将“企业附条件不起诉”作为独立于“认罪认罚从宽”的核心制度进行单独建构，并重点解决好适用对象、条件设定等几个争议较大的问题。

在适用对象方面，“企业附条件不起诉制度”只能把涉嫌（重大）犯罪的企业作为适用对象，以实现与酌定不起诉的彻底分离。至于罪名的范围，只要是刑法分则第三章、第五章、第六章、第八章规定的单位犯罪，检察机关在进行公共利益衡量后如认为符合适用条件的，应能用尽用。但无论如何，企业附条件不起诉的适用对象都不应扩大适用于“企业家”。当然，检察机关如果经审查后认为“企业家”涉嫌的罪名实际是单位犯罪，可以追加企业为犯罪嫌疑单位，为其确定合规考察期限，并根据其合规整改情况来决定是否对其提起公诉。至于涉案“企业家”，则应与企业分开处置，并分别认定情节、分别判断刑事责任份额。如果责任人员在企业申请启动附条件不起诉程序中作出了积极贡献，检察机关也可以据此提出适度轻缓的量刑建议。当然，对于改革探索过程时常作为合规考察对象的“与企业生产经营密切相关”的“企业家”个人犯罪，虽不能再作为附条件不起诉的适用对象，但如果“企业家”自愿认罪认罚、积极配合调查、采取补救挽损措施、承诺推动涉案企业合规整改，满足犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者可以免除刑罚条件的，检察机关可以在对其作出相对不起诉时，向涉案企业制发合规检察建议，并通过跟踪回访等方式督促推动涉案企业进行合规整改，去除企业经营和管理方面的隐患。在启动条件方面，“企业附条件不起诉制度”应当优化《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》所确立的合规考察启动条件。《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第4条确立了启动合规考察的基本条件，这些条件也被各地法院与检察院会签的改革文件所认可。该条件具体指的是：“（一）涉案企业、个人认罪认罚；（二）涉案企业能够正常生产经营，承诺建立或者完善企业合规制度，具备启动第三方机制的基本条件；（三）涉案企业自愿适用第三方机制。”

在确立企业附条件不起诉制度时，应当对以上条件进行适度调整，即不要求涉案企业认罪认罚，只要求其承认主要的指控犯罪事实。在涉案企业合规改革推进的过程中，司法机关和涉案企业就企业是否构成犯罪、构成何种犯罪、应当如何量刑的问题争议较大，此时要求企业及责任人完全认罪认罚缺乏合理性。域外国家在设置启动条件时，均只要求企业及个人承认主要指控犯罪事实，以达到固定证据的作用，避免后续因违反暂缓起诉协议或不起诉协议而需要对企业继续追诉和审判的情况发生。因此，我国在确立企业附条件不起诉制度后，也应当仅要求涉案企业和个人承认主要指控的犯罪事实，结合其他“涉案企业能够正常生产经营，承诺建立或者完善企业合规制度”“涉案企业自愿适用”两大条件，形成检察官裁量是否启动附条件不起诉制度的基础。随后，检察机关需要结合案件的具体情况进行公共利益衡量，如果适用企业附条件不起诉制度对社会公共利益更有利的选择，那么就适用该制度。

在合规考察的执行方式上面，企业附条件不起诉制度应当针对企业合规整改建立一至三年的考察期，由第三方机制代行检察官的部分合规监管职能。在涉案企业合规改革探索过程中，检察机关在现有法律框架内，利用对犯罪嫌疑人取保候审的期限（最长可以达到十二个月）所提供的制度空间，一般仅为被纳入合规考察的涉案企业、相关责任人等设置数个月的考验期。显然，在如此短的时间内，涉案企业要完成有效的合规整改，对商业模式、经营模式、管理模式中的“涉罪因素”进行有针对性的消除，堵塞和修复经营管理上导致犯罪发生的制度漏洞和缺陷，并针对相关的违法犯罪行为实施专项合规计划，是非常很困难的。尤其是对于那些内部治理结构比较复杂的大型企业，要针对特定犯罪行为建立起有效的合规管理体系，真正达到预防违法犯罪的效果，无疑需要更长时间的合规考察期。一般而言，要想让企业有效建立和运行合规管理体系，并将合规治理融入业务活动的每个流程之中，至少需要在法定的审查起诉期限之外为涉案企业设置一至三年考验期。具体到个案中，检察机关则应在充分尊重犯罪嫌疑单位和第三方组织意见的基础上，为涉案企业设置适当的考验期。

此外，企业附条件不起诉制度还应当要求检察机关考察期满前一律启动听证程序，邀请人大代表、政协委员、行政执法机关人员、法学专家等共同听取涉案企业的合规整改报告，以及考察机关或者第三方组织的合规考察评估报告，并在听取各方意见的基础上，综合评估涉案企业是否进行了合格的合规整改。总之，对于通过修改《刑事诉讼法》确立能够适用于企业犯罪案件的附条件不起诉制度，法学界和实务界已达成了基本的共识。这样，企业即使涉嫌较重的犯罪，也有机会通过该制度，并基于实现了有效的合规整改获得“出罪”处理。

考虑到企业合规逐渐纳入审判环节，已出现了一批检察机关与法院在一审阶段协同启动合规考察的案件，其中，一些犯罪主体在企业合规整改合格后，还被法院判决“免于刑事处罚”。不过，这种“定罪免刑”的处理结果只能使涉案企业免于支付罚金，或者使涉案“企业家”免于被执行刑罚，因而其意义具有一定的局限性。对于企业和“企业家”而言，定罪带来的负效应远重于刑罚。尤其是对于企业而言，一旦被贴上“罪犯”标签，会影响其商业声誉，削弱其市场竞争能力。如果是上市企业，其上市资格还可能会被暂停或终止。基于我国的涉案企业绝大多数为民营企业，为助推民营经济健康发展，加大民营企业司法保护力度，未来也可以考虑在“检法协同”启动合规考察持续探索的基础上，对一些虽已起诉到法院但缺乏判刑必要性的企业犯罪案件寻找“非犯罪化”的出路，以避免定罪给企业经营带来严重的不利后果，损害社会公共利益。笔者也曾建议在《刑事诉讼法》修改时确立“合规撤回起诉制度”，对于检察机关提出的合规撤回起诉申请，则需由法院作出是否准许的裁定。如果法院认为案件以“合规出罪”处理更有助于维护社会公共利益，也可以在充分听取涉案企业意见的基础上，建议检察机关撤回起诉，对企业启动合规考察程序，并在涉案企业合规整改合格后，依法对其作出不起诉决定。对于未达到有效合规标准的企业，检察机关仍然可以提起公诉，并由法院对其依法作出判决。

当然，随着改革的深入推进，合规整改正在逐渐纳入侦查程序和执行程序。对合规撤销案件、合规减刑假释等尚有争议的问题，这次《刑事诉讼法》修订可以暂时不做回应。相关部门仍然可以依据现有的制度依托展开进一步的探索，适度激励涉案企业选择在这些诉讼环节开展合规整改，统筹实现治罪与治理的双重目标。

法律援助律师的司法责任应当予以明确

作者：谢佑平（湖南大学法学院教授、博导，中国刑事诉讼法学研究会副会长）

我国《刑事诉讼法》自1979年制定实施以来，前后经历过了三次修改，侦查、起诉、辩护、审判、执行等基本制度不断完善进步，在打击犯罪、保障人权、维护社会秩序稳定中发挥了重要作用。但是，也应当看到，随着我国经济社会发展以及人们对刑事司法公正尤其是程序公正的期望日益提高，现有的刑事诉讼法律制度在立法和司法中暴露出了诸多问题，与时代要求不相适应，亟需完善。因此，全国人大常委会计划将《刑事诉讼法》作为“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”列入第一类项目，修改工作正式启动。

法律援助律师制度，是《刑事诉讼法》中的重要内容，旨在为经济困难的公民或特殊案件的当事人予以减免费用提供法律服务，以使其合法权益得以维护，实现法律对于公民的平等保护。在我国，法律援助义务主要由律师承担，因此，法律规定：“律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。”根据这一规定，律师不仅应当按照国家规定履行法律援助义务，而且还应当做到为受援人提供符合标准的法律服务。

法律援助制度体现了国家对法律赋予公民基本权利的切实保障，有利于实现法律面前人人平等，为诉讼当事人提供平等的司法保障，实现司法公正。公民在赡养，工伤，刑事诉讼，请求国家赔偿和请求依法发给抚恤金等方面需要获得律师帮助，但是无力支付律师费用的，可以按照国家规定获得法律援助。律师必须按照国家规定承担法律援助义务，尽职尽责为受援人提供法律援助。1997年1月，司法部法律援助中心成立。随后，中国法律援助基金会经国务院批准成立。2003年7月16日，国务院公布了《法律援助条例》，对我国法律援助的性质、任务、组织机构、范围、程序、实施和法律责任等基本问题做出了全面、具体的规定。我国法律援助制度自建立以来，取得了长足进展。从2023年全国司法厅（局）长会议上获悉，我国各类法律援助机构共办理法援案件158.5万件，群众法治获得感得到切实增强。

随着法律援助事业的发展和辩护全覆盖制度的推行，刑事诉讼审查起诉和审判阶段出现了大量法律援助律师参与辩护。法律援助律师在刑事诉讼中扮演着非常重要角色，在刑事辩护中的业务量已经大大超过了社会律师。

但也应当看到，法律援助律师的水平和服务质量参差不齐，一些法律援助律师履职存在不负责任的情况。司法实践中，有些法援律师工作流于形式、走过场，可能案卷都没有认真阅读，不仅无法提出有价值的辩护观点，整个辩护过程往往只有一两分钟时间，发表几句诸如被告人态度好、家庭困难等没有实际价值的“辩护意见”。个别法援律师甚至违背被告人意志，劝被告人认罪，充当第二公诉人。“占坑式”辩护现象在个别地方和某些案件中非常突出，严重影响被告人正当行使合法权利。因此，此次《刑事诉讼法》修改，应当对法律援助律师的责任问题予以调整完善。

律师职业道德反映了律师职业特殊利益和要求，体现了律师职业的特点，确定了律师对社会承担的特殊责任和义务。随着人们对律师职业道德认识的深化，域外各国和地区普遍制定了律师职业道德的规范性文件，如美国律师协会制定了《美国律师行为标准规则》，日本律师联合会制定了《日本律师道德规范》及《关于刑事法庭辩护活动的道德规程》等。我国法律规定的律师职业道德的基本内容及含义如下：忠于宪法、法律，恪守职业道德和执业纪律；诚实守信、勤勉尽责，依据事实和法律，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义；注重职业修养，自觉维护律师行业声誉；保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私；尊重同行，公平竞争，同业互助；关注、支持、积极参加社会公益事业。

律师执业纪律，是指从事律师职业的人在执业活动中必须遵守的行为准则。律师执业纪律是律师职业道德的具体化，即律师职业道德被系统总结成若干条“戒律”后所形成的具体行为准则，律师在执业活动中若有违背，就会受到相应的制裁。律师职业道德和执业纪律一体两面，两者相辅相成，缺一不可。我国《律师执业行为规范》第182条规定：“对律师严重违反律师执业行为规范以及违法的行为可能由司法行政管理机关处罚或司法机关追究法律责任的，律师协会应作出提交相关机关处罚或追究法律责任的建议。”

律师与当事人的委托关系以社会契约为基础，他与当事人的关系以自愿为前提，建立在通过契约或合同规范的委托授权基础上，这是法律服务活动与司法职权行为的显著区别。尽管律师及律师职业由国家法律允准和规范，但是，法律一般不会强制社会主体接受律师的法律服务。是否需要法律服务，在很大程度上完全是社会主体自己的事情，由其自主决定。

司法职权行为则与此不同，国家设立司法机关并赋予其侦查、起诉、审判、执行等司法职权。目的在于通过司法活动实现社会生活的有序运行。因此，司法机关的行为往往是主动的、积极的，具有强制性。例如：侦查、控诉机关认为某人的行为具有社会危害性，构成犯罪时，会主动立案侦查，开展搜查、扣押、勘验、检查等侦查活动，采取拘留、逮捕等强制措施，调查收集证据，查获犯罪嫌疑人，提起诉讼，要求审判机关追究其刑事责任。打击犯罪，保护无辜，维护社会秩序和公共安全，成为司法机关的天职。与此相适应，如果司法人员疏于职责，徇私舞弊，包庇、放纵犯罪，枉法裁判，则将受到法律制裁。

律师法律服务不具有职权性，律师参与法律事务是基于社会主体的委托和聘请。如果律师得不到社会主体的委托和聘请，律师业务就不会产生。而且，律师与当事人的关系，必须建立在契约或合同之上。当事人委托或聘请律师，应当在契约或合同中明确律师法律服务的种类和权限。因此，在现代社会中，社会主体是否需要法律服务，由谁来为其提供法律服务，取决于社会主体的个体意志，律师与当事人之间的关系建立在双方合意基础上。

自愿和合意，是社会契约成立的前提，也是建立律师与委托人关系的基础。但是，也应当看到，在现代社会中，随着国家职权的强化，自愿和合意在某些法律服务领域受到了冲击，强制辩护、强制代理的概念已经产生。以我国为例，在刑事诉讼中，我国规定有法律援助制度，对于“经济困难的被告人”“盲、聋、哑或者未成年被告人”“可能判处死刑的被告人”而没有委托辩护人的，实行强制辩护，人民法院可以或应当为其指定辩护人。在指定辩护人的情况下，律师与被告人的关系便不具有“委托”和“聘请”之意，缺少了“自愿和合意”的基础。这种情形不仅发生在我国，法国、德国、美国等的刑事诉讼法中也有类似规定。在经济领域，有些国家已形成不成文的规定，大宗的、复杂的、涉外的经济活动必须有律师参与或有律师制作的文书。但是，这种状况毕竟是局部的、少数的和特殊的，而且，当事人在选择由谁来作为自己的律师时，仍有自主性。因此，强制辩护或代理，不会动摇律师与当事人之间委托关系的社会契约基础。

律师的民事责任，是指律师有义务对其自身失职行为给当事人造成的损害进行赔偿。法律服务合同在民事法领域往往准用委托代理合同的相关规定，这意味着代理人应为被代理人的合法利益躬于计算。对此，法律援助律师不仅应对其失职行为造成的经济损失进行补偿性赔偿，还应对其行为造成的精神损害进行赔偿。如果法律援助律师的失职行为是故意或者恶意实施的，受援人可以要求惩罚性赔偿。我国2012年《律师法》第54条以立法形式对律师的民事责任予以确认，即律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。

党的二十大报告强调，深化司法体制综合配套改革，全面准确落实司法责任制。如何全面、准确地落实司法责任制，需要在法律制度完善与建设上做文章。责任制是针对具体人的，必须落实到需要承担责任的人身上。到底哪些人需要承担责任，必须要予以明确。

就刑事案件而言，如果事后发现有法援律师参与且未尽职履责而发生错判的案件，除需追究公检法机关承办人的司法责任外，还应追究法律援助律师的责任。因为法援律师没有尽职尽责，也是导致司法错误的因素，作为案件错判链条上的一个环节也应承担相关司法责任。虽然法律援助律师报酬不高，但这部分费用来自国家财政。拿了国家的报酬，就必须负担义务，承担相应的责任。

因此，建议《刑事诉讼法》修改时应明确规定，除公检法三机关在案件中的承办人需要承担责任外，法律援助律师也应当是司法责任的承担主体。错案追究的相关司法责任承担，法律援助律师与公检法三机关的办案人员不应该有任何区别，更不能因为系指定代理而被豁免。通过法律规定明确法律援助律师的责任，有助提高律师法律援助业务的能力和责任心，切实保障被告人的合法权益。