一、关于内保外贷及其登记手续

根据《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号，以下简称“29号文”），跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。按照担保当事各方的注册地，跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。其中，内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。

29号文第九条规定，担保人签订内保外贷合同后，应按规定办理内保外贷登记（以下或称“登记”）。其中，“担保人为非银行金融机构或企业（以下简称“非银行机构”）的，应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。”同步发布的《跨境担保外汇管理操作指引》（以下简称“《指引》”）六、担保履约之（二）规定，“非银行机构发生担保履约的，可凭加盖外汇局印章的担保登记文件直接到银行办理担保履约项下购汇及对外支付。在办理国际收支间接申报时，须填写该笔担保登记时取得的业务编号。”由此可见，取得“加盖外汇局印章的担保登记文件”是办理担保履约项下对外支付的必要条件。

然而在实际操作中，非银行机构担保人可能出于各种原因未按规定妥为办理内保外贷登记手续。在此情形下，如债权人要求担保人对债务进行担保履约，而担保人又尚未能取得相关的担保登记文件，担保履约该如何实现呢？

二、未办理内保外贷登记情形下，担保合同的效力问题

要实现担保履约，首先需要考虑在未办理内保外贷登记的情形下，相关的担保合同是否有效。本所曾发表《论未经登记或备案的对外担保效力——以29号文的实施为视角》一文，对此进行了详细的分析。鉴于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释[2000]44号）已于2021年1月1日被废止，其中“未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效”的规定已不再适用。根据现行有效的29号文第二十九条规定，“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。”第三十一条规定，“外汇局对境内机构跨境担保业务进行核查和检查，担保当事各方、境内银行应按照外汇局要求提供相关资料。对未按本规定及相关规定办理跨境担保业务的，外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》进行处罚。”

根据上述规定及司法实践案例，担保合同的效力现在一般不会仅因未按规定办理内保外贷登记而受到不利影响。

三、未经登记的内保外贷合同如何履约

（一）办理内保外贷补登记手续

在《指引》中，第一部分第六（三）款规定，“非银行机构提供内保外贷后未办理登记但需要办理担保履约的，担保人须先向外汇局申请办理内保外贷补登记，然后凭补登记文件到银行办理担保履约手续。外汇局在办理补登记前，应先移交外汇检查部门。”

根据上述规定，未办理内保外贷登记的担保合同，需在外汇局先申请办理内保外贷补登记手续（以下或称“补登记”）。外汇局在办理补登记前，应先移交外汇检查部门。担保人取得补登记文件后，才可到银行办理担保履约手续。

虽有上述补登记的程序，但在实务中，即使担保人愿意配合办理，仍存在可能因不符合外汇局审核方面的要求而未能成功办理登记或补登记的情形。例如，根据本所的经验，外汇局会以不符合审核要求为由，拒绝为境内房地产企业作为担保人的内保外贷事项办理登记或补登记手续。

（二）依据人民法院已生效的裁定书、判决书或调解书等法律文书实现担保履约

上述补登记手续虽然可作为未办理内保外贷登记的跨境担保事项需进行担保履约时的救济手段，但该手续的办理，不但需要经过外汇检查部门的核准，更依赖于担保人的积极配合。这就可能使得债权人通过办理内保外贷补登记手续完成担保履约、实现债权困难重重。对于不配合实现相关债权的担保人，债权人往往只能通过诉讼或仲裁的法律手段来维护自身合法权利。

国家外汇管理局（以下或称“外汇局”）在对最高人民法院《关于申请解决人民法院设立外币账户在涉外司法活动中进行外汇收支问题的函》(法函[2003]16号)的回复《国家外汇管理局关于人民法院在涉外司法活动中开立外汇账户及办理外汇收支有关问题的函》（汇函〔2003〕24号，以下简称“《复函》”）第五点中提到，“涉外案件中，境内当事人为执行人民法院已生效的裁定书、判决书或调解书等法律文书需向境外当事人支付外汇的，如该案件项下相关交易支付无需外汇局核准，境内当事人可以凭申请书、人民法院已生效的法律文书、人民法院出具的协助执行通知书等材料直接从其外汇账户中支付；如需用人民币购汇支付或者该案件项下相关交易支付需经外汇局核准，境内当事人应当持上述材料向所在地外汇局申请，凭外汇局的核准件从其外汇账户中支付或者到外汇指定银行购汇支付。”根据前述规定，为执行法律文书而需向境外当事人支付外汇的，向外汇局申请核准或支付的境内当事人应为相关款项的支付人，即仍需依赖于境内担保人的配合及满足外汇局的核准要求。

（三）通过法院支付外汇实现执行款项资金出境

国家外汇管理局《关于人民法院开立外汇帐户有关问题的通知》（（96）汇管函字第246号，以下简称“《通知》”）明确，“凡具有涉外案件管辖权的法院，经当地外汇管理局批准，可以开立外汇帐户”；“依据裁判文书予以执行的外汇”为人民法院外汇账户的支付范围之一[1]。另外，《复函》第三（五）款明确，“依法执行涉外案件中外币标的物收取或支付的外汇”为中级以上人民法院开立的经常项目外汇帐户专项收支范围之一[2]。因此，中级以上人民法院可以将强制执行的款项通过其外汇账户向境外当事人支付。

然而，上述方式不但对执行法院有中级以上人民法院的层级要求，且实务中也并非所有符合条件的法院均开设了外汇帐户。鉴于相关案件的执行法院未必开设有外汇账户，通过上述方式支付外汇可能无法实现。此外，尽管《通知》以及《复函》已经为执行法院对外支付提供了依据，但实务中由于汇款出境的程序繁琐，我们仅在个别新闻报道中看到通过法院直接向境外汇款实现执行款项出境的案例，不具有普遍性。因此，通过法院对外支付实现执行款项资金出境在实务操作中可能存在较大的不确定性。

四、建议

综上所述，根据现阶段相关规定，跨境担保合同的效力虽然一般不会仅因未办理内保外贷登记而受到不利影响。但在实践中，如在合同签订后未及时妥为办理内保外贷登记，债权人实现相关项目的担保履约及相关款项的出境时，不论是办理内保外贷补登记手续还是境内担保人依据生效法律文书申请外汇局核准向境外支付外汇，都往往因需要依赖于担保人的配合及外汇局核准而可能存在障碍，而通过法院直接向境外支付在实务中亦存在较大不确定性。