(一)公司董事竞业义务的类推适用
我国《公司法》第148条规定了董事及高管人员的禁止行为,其中第5款规定“未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。由于我国信托事务中受托人多为信托公司,可以考虑类推适用公司法的规定来规制信托受托人的竞业义务。就公司法的竞业禁止义务而言,采取与自我交易并列列举的立法模式,其规定的行为标准与责任后果亦无不同。从上述的国外立法来看,应该区别对待董事的竞业义务与自我交易义务。受托人个人与第三人交易,不能像自我交易那样否定其行为效力,是否构成竞业需要实质性判断。比如,董事购买了经营业务所必要的财产,并不从事同种业务:董事购买的土地不是用来经营公司同种业务,而是作为存放经营不同业务货物的仓库使用,从形式上董事并没有经营与公司相竞争的事业,不能构成竞业行为。但是,信托法重述将这种情形作为受托人的竞业行为处理,73可见公司董事与信托受托人在竞业义务的外延上存在差异。另外,信托受托人的竞业行为本身又可以分为几种不同的类型,具体为:第一,受托人个人经营信托已经经营的业务,给信托造成了损失,可以作为损害赔偿的问题处理;第二,信托在现阶段没有经营该业务,但在不久的将来会经营;第三,受托人利用管理的信托信息进行经营活动的情形。很明显,这三种情形的规制目的与对信托产生的危险性是不同的,从法律应然性的角度,对不同类型的竞业行为法律规制的目标与责任承担后果也应该区分对待。
并且,公司在制度结构上存在诸多不同,公司的独立人格利益,可以明确区分董事利益与公司利益,公司股东的共益权使其可以享有管理上的权利,由于信托财产本身不具有法人资格,其财产名义转移给了受托人,信托的受益人只能要求财产上的权利;公司法对忠实义务规则的设定已采用披露与事前批准的宽松方式,而非严格禁止一切利益冲突行为。74另外,受托人不局限于法人,也可以是自然人,类推适用公司法董事的竞业义务,存在适用僵硬与不周延的问题。
(二)我国信托受托人忠实义务一般条款的确立与内涵
我国信托法没有明确规定受托人的竞业行为。有的学者将信托受托人的竞业义务作为我国《信托法》第26条的规制对象。75该学说将竞业行为作为受托人忠实义务的一种类型固然意义重大,但依据《信托法》第26条的规定不免有些牵强。我国《信托法》第26条规定了受托人不得利用信托财产为自己谋取利益。条文的表述应解释为限于利用信托财产获得利益的情形,与英美法系中的受托人禁止利益取得规则有所差异,不能涵盖受托人未利用信托财产却因信托获利的情形以及受托人为第三人谋利的情形。受托人管理信托事务,从第三人处得到贿赂、礼金以及回扣的行为,虽然受托人获得了利益,但未必是“利用信托财产”的所得。76囿于竞业行为往往不是直接利用信托财产,受托人个人是利用自己的财产经营与信托相竟争的业务,特别是有关信托的信息,很多情况下是不能确认为信托财产的。77比如,受托人受托年金信托,在信托交涉阶段,受托人得知信托要大量购入某公司的股票,提前以个人名义低价购买该股票,在信托设立后,为信托财产购买该股票时再抛售股票谋取个人利益。在这种情况下,因为信托还没有设立,有关信托的信息很难说是信托财产。即便信托业已设立,也难将这种信息界定位信托财产。78此外,该条似乎透露着利用信托财产就等于违反义务的气息,没有像其它条文一样规定解除忠实义务的条件,违反义务的法律效果是将受托人获得的利益归入信托财产。79这种规定存在不合理的情形,如在买卖证券的实务操作中,如果信托财产与固有财产一起购买,由规模交易产生的手续费优惠,按照比例进行分配给受托人个人的,也属于受托人利用信托财产获利的情形,但是该行为同时会给受益人带来利益,如没有解除条件,这种给受益人带来利益的情形也被禁止。
相反,我国《信托法》第25条规定:“受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务(第1款);受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务(第2款)。”第25条第1款是否属于忠实义务的规定在学者之间存在分歧。一般认为第25条第2款规定了受托人的注意义务。80但是,对第25条第1款很多学者却没有更多的探讨。81有学者认为第25条第1款是受托人的总义务;82或将第25条与第26条视为忠实义务的一般条款;83也有将第25条第2款视为受托人的忠实义务。84
笔者认为我国《信托法》第25条第1款作为忠实义务的一般条款优于第26条。从条文的表述上来看,“利用信托财产为自己谋取利益”在表述上具有一定的局限性,作为一般条款的兜底功能不能很好发挥作用。相反,第25条第1款“为受益人的最大利益处理信托事务”,可以赋予其宽广的内涵,如美国和日本,“为受益人的最大利益行事”作为忠实义务的一般条款,包含了禁止利益冲突与禁止利益取得的内容,我国《信托法》第25条第1款具有同样的表述,可以赋予其同样的内涵。
问题是,在确定为受益人的最大利益行使为忠实义务的一般条款后,应如何界定该一般条款的内涵与外延。英国法虽有过禁止利益冲突规则与禁止利益取得规则的博弈,最终信托法重述将两者一并整合为“忠实义务”,不再强调这两者之间的关系,而是在忠实义务项下划分了诸多类型,竞业义务就是其中一种。就忠实义务的一般条款而言,英美法、日本法的共同特点就是以“只为受益人的利益行事”之抽象的指导理念来捕捉瞬息万变的事态所产生的违反忠实义务的行为,是效力性条款,具有实质性的内涵。作为统领地位的“只为了受益人的利益行事”包括了两层涵义:一是,受托人对受益人的忠实性,受托人为自己谋利的情形毋庸多言,除受益人以外的任何人的利益都被排除在外,即不可分割的忠实性(undivided Loyalty)。85由此,排除了受托人为自己谋取利益和为第三人谋取利益的行为。我国《信托法》第26条规定了受托人利用信托财产谋取利益的情形,第25条第1款规制的对象应是除了第26条之外的为了自己或第三人谋取利益的情形。二是,利益冲突行为的禁止,是防止为受益人以外的人获得利益。因为一般情况下大多数人在作出决定时会有意识或无意识地作出对自己有利的决定,在管理运用信托财产时往往会将自己的利益一并考虑进去,并且,受益人很难证明受托人考虑了自己的利益作出了决定。86
(三)我国信托受托人竞业义务的构成要件与法律效果
我国《信托法》第25条第1款作为忠实义务的一般条款,可以规制受托人的竞业行为。前述受托人的竞业行为可以分为:第一,信托经营某一营业活动,受托人个人经营与其相同的营业,给信托财产造成损失的类型;第二,信托现阶段没有经营该事业,但是以后可能会经营该事业,受托人个人经营的类型(利用信托机会);第三,受托人使用因管理信托获得的信息经营某项事业(信托信息的利用)。在制度设计上,第一种行为对受益人的危害最大,应绝对禁止,所获得利益应该全部归入信托财产;后两种类型因信托未必会利用所有机会,可以通过一定的程式让受托人个人利用,将所获得的利益按照一定比例分配。法律的应然状态是根据不同的竞业类型设置不同的规范。但是,在现行法框架下,这些不同的竞业行为作为一般性忠实义务的规制对象,纳入到第25条第1款规制的范围之内,适用统一的标准。而能否纳入第25条第1款,重要的是判断受托人的利益是否与受益人的利益存在实质性冲突,而非形式上存在竞业则禁止。
对于竞业行为与信托机会之间的关系,在信托法中很少探讨,可以参考公司法中董事的竞业行为与公司机会行为的关系。在英美法系国家,禁止董事篡夺公司机会属于公司机会理论规制的范畴,与董事竞业禁止义务作为不同的义务分别规制。然而,在大陆法系国家,多将公司机会理论看成是竞业义务的延长,公司法在新设机会理论规制之前,一般适用竞业禁止义务来处理。87在学者中间交叉说为通说,88笔者赞同通说的观点,虽然信托机会理论与受托人的竞业禁止义务有重叠之处,但是,不完全重合。对信托机会的规制,亦适用一般条款的实质判断标准。
竞业义务作为一般条款的规制对象,探讨违反竞业义务的救济方式既是探讨违反一般条款的法律后果。我国《信托法》第25条没有规定具体的救济方式,是否类推适用第26条的“利用信托财产为自己谋利”的利益归入,还是类推适用第27条、28条自我交易的救济方式有待明确。89
违反自我交易的规定,应承担损害赔偿责任毋庸多言,但法律没有规定自我交易行为本身的效力。日本旧《信托法》类推适用民法中双方代理的法理规定,否定自我交易的行为效力。90信托法与民法之间的关系对民商法学者来说是一个既老又新的话题,一般《信托法》受到民法体系上位法的改造,要受《民法通则》、《合同法》、《物权法》等的规制。91《信托法》中没有规定的自我交易行为的效力,可以类推适用民法中代理的规定。但是,我国民法代理部分也没有明确规定双方代理、自我交易行为(代理人与本人的交易)的行为效力。司法实践中,法院的判决分为三种:一是出于对法律最淳朴的解释,法律没有规定自我代理行为的行为效力,没有可以否定其效力的依据,因此,自我交易行为有效。92第二种是认为自我代理行为无效,这是受其他立法模式影响的结果。93第三种是相对无效。94有的学者认为没有得到委托人或受益人同意的自我交易行为,构成民法中的无权代理。95我国民法的无权代理行为的法律效果,通常称之为“效力待定”。96也有学者认为信托法中的自我交易行为的效力为可撤销,但是没有给出依据的法律条文。97有的学者类推适用《信托法》第22条的规定,认为否定第28条自我交易行为的请求权人为受益人。98
忠实义务的一般条款极可能包括因信托信息获取利益的情形,此时更接近于第26条的利用信托财产获利,也可能包涵与利害关系人交易的情形,此时与自我交易行为相近。笔者认为违反第25条第1款的法律效果不宜类推适用第26条或第27、28条的规定。因为竞业行为与“自我交易”、“利用信托财产利益取得”的情形都存在一些差异:自我交易存在于受托人与信托之间,属于内部关系,不涉及第三人的利益,相反,竞业行为是与第三人的交易,要考虑第三人的交易安全;竞业行为亦不使用信托财产,不会因使用信托财产对信托造成损失,或因丧失信托财产导致信托终止。受托人违反了忠实义务的一般条款,则自然违反了管理职责,我国《信托法》第22条规定:“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的……撤销该处分行为,并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿”。因此,可以类推适用我国《信托法》第22条的规定,撤销该行为,恢复信托财产原状或赔偿损失。
我国信托法没有明文规定的竞业义务是信托受托人忠实义务的一项重要内容,如上所述,不宜类推适用我国《信托法》第26条利用信托财产获得利益的规定,也不宜类推适用我国公司法有关董事等竟业禁止的规定。美国信托法重述将忠实义务的核心理念表述为“为受益人最大利益行事”,包括了两层涵义:一是,受托人对受益人的忠实性,除受益人以外的任何人的利益都被排除在外,二是,禁止利益冲突行为,预防为受益人以外的人获得利益。我国《信托法》第25条第1款规定了“为受益人最大利益行事”,具有同样的内涵。我国《信托法》第25条第1款作为忠实义务的一般条款,具有统摄《信托法》第26条至28条之外违反忠实义务的功能,我国虽然没有明文规定受托人的竞业义务,当受托人的竞业行为与受益人的利益存在实质性冲突时,满足第25条第1款的构成要件,作为违反忠实义务的行为而被禁止。判断一个行为是否违反忠实义务的一般条款,不同于自我交易的形式判断,而采用实质性判断。受托人违反竞业义务即是违反第25条第1款的法律效果,一定违背了受托人的信托职责,可以类推适用《信托法》第22条的规定,可撤销该行为,恢复原状或请求损害赔偿。
信托受托人负有竞业义务的形式多种多样:受托人个人经营信托已经经营的业务;受托人经营信托在不久的将来会经营的业务;受托人利用管理的信托信息进行经营活动的行为,法律本应根据不同的竞业行为设定不同的保护目标,对该行为的危害性给予不同的规制和救济,但是,在现行法律框架下,竞业行为作为第25条第1款规制的对象只能等同对待。
[73]何宝玉,见前注[75],页209;王连洲、王巍:《金融信托与资产管理》,经济管理出版社2013年版,页215;张敏:《信托受托人的谨慎投资义务研究》,中国法制出版社2011年版,页100-101。
[74]谭振亭:《信托法》,中国政法大学出版社2010年版,页123。
[75]刘正峰:“信托制度基础之比较与受托人义务立法”,《比较法研究》2004年第3期。
[76]余卫明:《信托受托人研究》,法律出版社2007年,页177。
[77]G.T.Bogert,Trusts,West Public Co.1987,§95,p.341.
[78]Ibid.,§95,p.342.
[79]高言、孙强:《公司法理解适用与案例评析》,人民法院出版社1996年版,页330。
[80]顾功耘:《最新公司法解读》,北京人学出版社2006年版,页112-113;李领臣:“裁判思维下的公司机会原则——以《公司法》第149条为中心”,《北方法学》2009年第6期;侯怀霞:“我国‘禁止篡夺公司机会原则'司法适用研究”,《法商研究》2012年第4期。
[81]卞耀武,见前注[76],页98。违反第27条、28条规定的行为效力是无效。
[82]四宫和夫;《信託法新版》,有斐閣1989年版,页236:主张适用双方代理的规定,但认为信托财产间的交易等相对宽松,法律后果为损害赔偿,在逻辑上存在问题。
[83]王涌:“论信托法与物权法的关系——信托法在民法法系中的问题”,北京大学学报(哲学社会科学版)2008年第45卷第6期。
[84]李秋阳等与宋志祥确认合同无效纠纷上诉案,(2013)徐民终字第1163号判决书。
[85]陈某与周某等房屋买卖合同纠纷上诉案,(2012)长中民三终字第1573号判决书。同样的判例有刘振央与楚怀欣、徐喜凤确认合同无效纠纷案(2012)荥民二初字第589号判决书。
[86]李峥豪诉郑州市金丰阀门有限公司等债务转移纠纷案,(2008)巩民初字第2823号判决书。
[87]张军建:《信托法基础理论研究》,中国财政经济出版社2009年版,页203。
[88]崔建远:《民法总论》,清华大学出版社2010年版,页121;付翠英:“无权代理的内涵与效力分析——兼评《合同法》第48条”,《法学论坛))2002年第17卷第3期。
[89]何宝玉,见前注[75],页215。
[90]周小明:见前注[80],页237-238。