摘要：民事诉讼非法证据排除规则仅规制当事人在案件事实形成之后独立实施的违法取证行为。与权益损害型非法证据的排除理论研究与制度构建在我国已基本达成共识不同，违反管理性禁止性规范的秩序破坏型非法证据的适格性问题仍有待深入研究。国家已经充分保障当事人可以通过不违反管理性禁止性规范的方法收集相关证据的，对秩序破坏型非法证据应当采取绝对排除立法模式。国家无法或者尚未充分保障当事人可以通过不违反管理性禁止性规范的方法收集相关证据的，对秩序破坏型非法证据应当采取相对排除规则，即在“潜在证明利益”与“遏制利益”衡量的基础上决定是否排除相关证据。

关键词：禁止性规范；证明利益；遏制利益；证据适格性；翻墙证据

　　民事诉讼非法证据的内涵存在狭义与广义之分。狭义的民事诉讼非法证据仅指在来源方面存在违法性的证据，而广义的民事诉讼非法证据还包括在“证据主体”“证据形式”“证据程序”等其他方面存在违法性的证据。排除违反主体合法性、形式合法性、程序合法性要求的证据，是为了协调民事诉讼内部的不同价值取向，彰显的是证据合法性的规范标准；而排除以非法方法形成或获取的证据，是为了解决民事诉讼的内部价值与外部价值之间的冲突，彰显的是证据合法性的价值标准。与前三种非法证据排除问题属于纯粹的程序法问题不同，违反来源合法性要求的非法证据之排除规则兼具指引未来取证行为的行为规范性质。基于此，民事诉讼非法证据排除规则的理论研究与实务探讨均集中于违反来源合法性要求的非法证据之排除问题。对此，2014年12月18日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称：《民诉解释》）第106条明确规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”但是，该规定存在排除事由设置不科学、排除宗旨以偏概全等问题，导致民事诉讼非法证据排除理论研究与实践探索止步于以损害他人合法权益或实质性社会公共利益的方法收集的权益损害型非法证据，以违反行政管理类禁止性规范的方法收集的秩序破坏型非法证据之排除问题尚未引起足够充分的重视。基于此，笔者拟通过反思现行法上的民事诉讼非法证据排除规则，澄清民事诉讼非法证据排除规则的设计及其适用应当遵循的学说，为解决秩序破坏型非法证据排除问题提供理论基础。同时，笔者拟通过对违法取证行为进行类型化分析，澄清只有独立于案件事实形成过程的取证行为才属于民事诉讼非法证据规则的调整对象，揭示当前亟需研究秩序破坏型非法证据排除问题。在此基础上，以知识产权诉讼中的“翻墙证据”为例，笔者将重点研究在案件事实形成之外单独收集的秩序破坏型非法证据的适格性问题，以期提升民事诉讼非法证据排除规则体系的制度理性。

　　根据《民诉解释》第106条的规定，以侵犯他人合法权益（以下简称：“侵权”）或违背公序良俗（以下简称：“悖俗”）的方法形成或获取（以下简称：收集）的证据是否丧失证据能力取决于“侵权”或“悖俗”的严重程度，以违反法律禁止性规定（以下简称：禁止性规范）的方法收集的证据则一律不得作为认定案件事实的根据。尽管以“侵权”或“悖俗”方法收集的证据的效力认定标准具有片面性，但审判庭仍可以通过认定“侵权”或“悖俗”情节是否达到严重程度的方式，间接实现对是否排除该证据进行利益衡量的目的。与此不同，对于以违反法律禁止性规定（以下简称：“违法”）的方法收集的证据，《民诉解释》第106条既没有对取证行为违反的禁止性规范进行类型区分，也没有给审判庭在例外情形下采纳此类证据留下任何制度空间。因而，“侵权”与“悖俗”属于相对排除事由，对应着限制审判庭利用自由的相对排除规则，而“违法”属于绝对排除事由，对应着从根本上禁止审判庭利用特定证据的绝对排除规则。

　　然而，实际上，我国民事诉讼非法证据的相对排除事由与绝对排除事由构成竞合关系。一方面，《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）第3条、第132条、第120条分别从直接角度与间接角度禁止民事主体侵害他人合法权益，《民法典》第207条、第991条再次明确禁止任何组织或者个人侵犯民事主体的物权与人格权，《民法典》第8条则确立“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”的禁止性规范。在这种意义上，“严重侵害他人合法权益”与“严重违背公序良俗”两种情形必然构成“违反法律禁止性规定”的特殊情形。另一方面，基于保障不特定第三人行为自由的需要，法律只能禁止当事人实施有损社会公共利益或者他人合法权益的行为，故“法律禁止性规定”也必然以保护他人合法权益或维护社会公共利益为宗旨。因而，侵害他人合法权益或违背公序良俗的取证行为必然违反法律禁止性规定，而违反法律禁止性规定的取证行为也必然侵害他人合法权益或损害社会公共利益。

　　相对排除事由与绝对排除事由之间存在的竞合关系，导致我国现行法上的民事诉讼非法证据规则存在内在的逻辑矛盾：一是，没有损害他人合法权益但被法律明确禁止的取证行为必然“违背公序良俗”，以“悖俗”为排除事由，该证据只有在其取证行为严重“悖俗”时才予以排除，而以“违法”为排除事由，该证据绝对不能作为认定案件事实的依据；二是，对于损害他人合法权益且被法律明确禁止的取证行为，以“侵权”为排除事由，该非法证据仅在取证行为构成严重“侵权”的情形下才予以排除，但以“违法”为排除事由，则绝对禁止审判庭使用该非法证据。因而，《民诉解释》将“侵权”“悖俗”“违法”作为平行的三项排除事由并将“违法”作为绝对排除事由的做法，不仅明显违反了体系强制原则，而且导致相对排除事由、相对排除规则分别被绝对排除事由、绝对排除规则吸收。

　　由此可见，“侵权”与“悖俗”属于侵害他人合法权益或实质性社会公共利益（以下简称：“实体权益”）的特殊“违法”事由，故民事诉讼排除非法证据的事由可以概括为取证方法“违反法律禁止性规定”。根据《民诉解释》起草者的解读，“违反法律的禁止性规定是指违反实体法上的规定，这里的实体法不限于民事法律，一切实体法规范均包括在内”。与私法上的禁止性规范均以保护“实体权益”为宗旨不同，公法上的禁止性规范还可能仅以维护特定领域的行政管理秩序为规范目标。基于各自价值取向及规范目标不同，违反公法上以维护特定领域行政管理秩序为目标的禁止性规范（即管理性禁止性规范）的行为在私法上仍可能被评价为有效。因《民诉解释》禁止采纳以违反管理性禁止性规范的方法形成的证据，违反管理性禁止性规范的民事法律行为将陷入无法利用该行为发生过程中形成的证据加以证明的窘境。对此，学者以“在当事人合法取证的手段和保护机制仍然不足的情况下，过度限制其取证方式也将不利于司法实体公正的实现”为由，呼吁将《民诉解释》第106条中的“法律禁止性规定”限缩解释为“以违背该规定之方式取得证据将造成他人合法权益受到侵害的禁止性规范”，即以违反管理性禁止性规范但不造成实体权益损害的方法收集的非法证据不丧失适格性。

　　正是因为人们普遍尚未将仅违反管理性禁止性规范的取证行为作为规制对象，学界对民事诉讼非法证据排除规则的研究主要以侵害他人合法权益、违背公序良俗的取证方法为考察对象。对于秩序破坏型非法证据，现行法上的规定及主流观点均认为应当授权审判庭采取利益衡量的方法，结合个案中非法收集证据的具体情形，对本案当事人通过该非法证据获得的证明利益（以下简称：“本案证明利益”）与已遭受特定违法取证行为损害的实体权益（以下简称：“本案受损利益”）进行利益权衡，以决定是否排除该非法证据，并由最高人民法院逐渐通过规范性文件或指导性案例等形式实现裁量标准的统一化。但实际上，对于已经实施完毕的违法取证行为而言，因特定违法取证行为遭受损害的实体权益，不可能因为排除该证据而获得有效的救济。只有确有必要从程序法上消除或削弱（潜在的）违法取证主体（继续）从事相同或相似的违法取证行为，排除以损害“实体权益”的方法收集的非法证据才具备正当性基础。

　　民事诉讼非法证据排除规则的设置目标是遏制违法取证主体及其他潜在的违法取证主体继续或效仿采取违法取证行为的社会公共利益（以下简称：“遏制利益”），既可以表现为遏制损害“实体权益”之违法取证行为的必要性，也可以表现为遏制破坏行政管理秩序之违法取证行为的必要性。与刑事诉讼非法证据排除规则旨在遏制司法机关违反法定程序或方式收集证据的违法取证行为不同，民事诉讼非法证据排除规则旨在遏制私法主体为了形成或获取民事诉讼证据而实施违反法律禁止性规定的违法取证行为。尽管刑事诉讼非法证据排除规则遏制公权力机关违法行为更加重要，但民事诉讼法也不能放任诉讼预期收益成为私法主体实施民事侵权行为或行政违法行为的诱因，故我国司法解释确立了民事诉讼非法证据排除规则。民事诉讼非法证据排除规则在遏制违法取证行为的同时，也可能对潜在的当事人的证明利益（以下简称：“潜在证明利益”）构成限制乃至剥夺。因而，民事诉讼非法证据排除规则的设计与适用应当协调的是“潜在证明利益”与“遏制利益”，而不是“本案证明利益”与“本案受损利益”。诚然，在违法取证行为损害实体权益的情形下，由于“本案证明利益”“本案受损利益”可以分别理解为“潜在证明利益”“遏制利益”的具体化，立法机关及司法机关以“本案证明利益”与“本案受损利益”为代表进行衡量的做法尚可接受，但以“本案证明利益”与“本案受损利益”衡量说作为民事诉讼非法证据排除规则的理论基础实属以偏概全。

　　在“本案证明利益”与“本案受损利益”衡量说的视阈下，由于违反管理性禁止性规范的取证行为没有损害实体权益，此类非法证据自然不应予以排除。但是，如果不排除以违反管理性禁止性规范的方法收集的非法证据，那么诉讼预期收益就可以成为当事人（或其代理人，下同）从事具有行政违法性的取证行为的经济动力。在行政违法成本低于诉讼预期收益、违法取证成本低于合法取证成本的情形下，当事人以违反管理性禁止性规范的方法收集证据的原初冲动就难以得到有效的控制。这是因为，如果违法取证行为可能被追究的公法责任明显低于诉讼预期收益，那么当事人将因其承担公法责任的成本可以通过诉讼预期收益获得弥补而肆无忌惮地采取违法取证行为。如前所述，“本案证明利益”与“本案受损利益”衡量说只是表象，“潜在证明利益”与“遏制利益”衡量说才是本质。在“潜在证明利益”与“遏制利益”衡量说的视阈下，排除以违反管理性禁止性规范的方法收集的证据可以有效遏制行为人以及潜在的行为人继续或效仿以破坏行政管理秩序的方法收集证据的违法行为，故以违反管理性禁止性规范的方法收集的证据应归入民事诉讼非法证据排除规则的适用范围。

　　以违反禁止性规范的方法收集的证据属于违反来源合法性要求的非法证据，但民事诉讼不排除所有以违法方法形成或获取的证据，因为“非法证据虽然在取证手段上不合法，但并不代表证据的内容不真实”。尽管“发现案件真实占据核心地位”，但发现案件真实的目标也应尽可能通过合法的方式实现，而不应宽泛地容忍乃至“正当化”违法取证行为。因而，非法证据是否应当予以排除在很大程度上取决于取证行为的违法程度。对取证行为违反禁止性规范的具体情形进行分析，是合理限定民事诉讼非法证据排除规则适用范围及深入探索民事诉讼非法证据排除原理的重要前提。

　　（一）以行为的独立性为标准：依附型非法证据与独立型非法证据

　　当事人以违反禁止性规范的方法收集证据的行为既可能发生于案件事实形成过程中，也可能发生于案件事实形成后。取证行为发生于案件事实形成过程的，由于取证行为蕴含于实体行为，取证行为的合法性依附于实体行为的合法性。即使取证行为因实体行为违反禁止性规范而不符合证据来源合法性要求，也不应排除依附型非法证据。这是因为，当事人没有独立的违法取证目的，不存在通过排除非法证据以遏制违法取证行为的必要性，且依附型非法证据属于原始证据，排除此类证据往往将导致当事人难以通过其他证据证明待证事实。比如，消费者借助“翻墙软件”在国外网络销售平台与经营者签订的买卖合同不因消费者违反禁止擅自国际联网的法律规定而无效，如果否认消费者借助“翻墙软件”与经营者之间形成的电子数据的证据能力，消费者就将无从证明买卖合同的存在。

　　在案件事实发生之后，当事人为证明待证事实而独立实施违反禁止性规范的取证行为的，理论上存在秩序统一说与秩序分离说两种观点。秩序统一说主张将实体违法性（即证据取得违法性）与诉讼法利用（证据提出与评价）之合法性相结合，排除以违反禁止性规范的方法形成或者获取的证据。秩序分离说认为，实体规范目的与诉讼程序目的未必完全一致，且对实体违法行为进行程序制裁仍有疑问，故应当坚持关于“证据取得行为之实体违法性与诉讼程序之利用并不相关”的观点。对此，笔者认为，如果法院采用能够证明或部分证明待证事实的非法证据，则必将鼓励人们为了赢得诉讼，不惜侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定。采纳这样的非法证据，虽然可以为某些个案获得实质正义提供便利，但可能损害国家利益、社会公共利益或个人权利。德国学者鲍姆加特（Baumgärtel）亦指出，如果认可违法取得证据之可利用性，将造成违法收集证据之诱发效果，换言之，若当事人确信其因违法行为所取得证据亦得被利用于民事诉讼程序时，则无异于使其获得克服实体法处罚恐惧之后盾，故禁止使用违法取得之证据具有一般预防之效果。为了避免民事诉讼证据制度造成社会大众之反教育并造成人格之扭曲，姜世明教授旗帜鲜明地反对为了保障当事人之证明权而认可非法证据的可利用性，其主要理由包括：（1）发现真实的价值取向在民事诉讼上并不具有绝对优势，证人拒绝证言权等制度足以表明发现真实可以让步于其他价值取向；（2）排除非法证据不必然造成权利人申请权利障碍，间接证据、经验法则、表见证明、降低证明度、加强事案解明义务等举证责任减轻手段可以降低法院在此类案件中认定事实的难度；（3）违法取证者承担民事责任或公法责任不能成为非法证据不必排除适用的理由，否则，只要民事诉讼预期收益足以弥补其被追究的实体责任，当事人就可以勇往直前从事违法行为；（4）证明权、司法功能之实现与举证不易等因素不足以作为认可非法证据适格性的正当理由，不能因为当事人举证不易而牺牲其他更加重要的法律价值取向，优先保护待证事实证明利益不必然符合比例原则。基于以上分析，笔者赞同于必要情形下排除独立型非法证据，以免实体法秩序于诉讼场景下陷入混淆状态。

　　综上所述，民事诉讼非法证据排除规则仅适用于独立型非法证据，而形成于实体违法行为发生过程中的依附型非法证据不应当予以排除。

　　（二）以行为后果为标准：权益损害型非法证据与秩序破坏型非法证据

　　《民诉解释》第106条中的“法律禁止性规定”包括私法中的禁止性规范与公法中的禁止性规范，是国家公权力透过法律干预经济、社会秩序的表现形式，它大多被规定于公法之中。公法上的禁止性规范在私法中应当具有相同的价值取向，如果公法中予以禁止的内容，私法中予以允许，则失去法律规定所应该具有的意义。公法中的禁止性规范所保护的社会公共利益还存在实质性社会公共利益与管理性社会公共利益之分，分别对应民法规范论上的效力性禁止性规范与管理性禁止性规范，违反前者将导致否认其行为效力，违反后者则只是对违反者加以制裁而不否认其行为效力。但是，实质性社会公共利益与管理性社会公共利益的区分存在模糊地带，部分旨在维护特定行政管理秩序的禁止性规范被认定为效力性禁止性规范，故效力性禁止性规范与管理性禁止性规范的区分在很大程度上属于价值判断问题。为此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则的解释》第16条至第18条对前述两类规范的区分进行了详细的规定。其第16条第1款的规定充分印证了效力性禁止性规范与管理性禁止性规范分类的相对性，即行政责任或者刑事责任不足以实现强制性规定目的即可将强制性规定界定为效力性禁止性规范，反之则将其界定为管理性禁止性规范。由于民事实体法的价值取向贯彻于民事程序法才能落到实处，贯彻于民事实体法的公法上的禁止性规范的价值取向还应当贯彻于民事程序法。与违反公法上的禁止性规范的法律行为在私法上未必被评价为无效相似，以违反公法上的禁止性规范的方法获取的非法证据是否予以排除，在很大程度上取决于违法取证行为的公法责任是否足以实现遏制旨在收集证据的违法行为。受篇幅限制，笔者于本文中仅以知识产权诉讼实践中的“翻墙证据”为例，对当事人在民事案件形成过程之外获取的秩序破坏型非法证据的适格性问题展开研究。

　　根据《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第6条、第14条的规定，计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道，任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网，违反者将由公安机关责令停止联网，给予警告，可以并处15000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。根据《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第15条以及《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第4条、第5条的规定，任何单位和个人违法利用国际联网实施其他违法犯罪行为的，依照有关法律、行政法规的规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这是为了实现“加强对计算机信息网络国际联网的管理，保障国际计算机信息交流的健康发展”这一理想的行政秩序而在行政法上设置的禁止性规范。禁止“自行建立或者使用其他信道进行国际联网”（以下简称：擅自国际联网）的管理性禁止性规范显然属于允许特定主体经过行政许可后可以合法进行国际联网的可欲性禁止性规范。当事人以擅自国际联网的方法收集证据的行为因破坏国际计算机信息交流的健康发展而明显具有行政违法性。但是，当事人在擅自国际联网后实施的行为不在《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第4条、第5条列举范围之内，也没有利用其通过擅自国际联网收集的网络信息实施其他违法犯罪行为，而只是直接将“翻墙证据”提交给法院审核的，“翻墙”取证行为既没有对特定民事主体的合法权益造成损害，也没有损害实质性社会公共利益，而只是破坏了国际联网监管秩序。在此种情形下，行政机关只能对“翻墙”取证者采取“责令停止联网，给予警告，可以并处15000元以下的罚款”的行政处罚措施，而这往往难以有效遏制“翻墙”取证行为。这是因为，相对于出国、出境取证或委托国外、境外有关机构取证产生的成本而言，“翻墙”取证具有成本低、效率高的优势。在证明利益大、违法成本小的语境下，“翻墙”取证行为难以被有效遏制。根据“潜在证明利益”与“遏制利益”衡量说，“翻墙证据”的适格性取决于立法机关与司法机关对国际联网监管秩序与“潜在证明利益”的权衡结果。单独以“翻墙”取证者承担行政责任为由主张不排除“翻墙证据”的观点，明显忽视了民事诉讼非法证据排除规则在遏制违法取证行为方面的制度功能，即没有评估及应对采纳“翻墙证据”可能带来的效率违法问题。

　　（一）司法实践对“翻墙证据”适格性争议的回应

　　我国法院对知识产权诉讼中的“翻墙证据”是否可以作为认定案件事实的依据存在不同的认识。有的法院根据字面解释原则僵硬地适用《民诉解释》第106条的规定，以取证行为违反法律禁止性规定为由直接排除“翻墙证据”，但越来越多的法院意识到一律排除“翻墙证据”有所不妥，进而通过各种“技巧”避免对“翻墙证据”的适格性争议进行实质性回应。

　　1.以真实性审查代替合法性审查模式

　　案例1：贾某对甲公司提起著作权侵权之诉，甲公司以外国网站早已存在“在先作品”为由进行抗辩，并将其通过“翻墙软件”收集到的证据材料提交给法院。法院经审理认为，甲公司提交的反驳证据是国外网站信息查询结果复印件，但贾某不认可该网络查询结果，并对该网络信息的合法性提出质疑。由于贾某不认可该网络查询信息，该网络信息又未经具有公信力的第三方加以证明，该法院以查询结果的真实性无法认定为由拒绝采信该证据。

　　以真实性审查代替合法性审查模式，是指法院为规避评价“翻墙证据”的适格性，通过否认“翻墙证据”的真实性或者认定“翻墙证据”真伪不明的方式，间接实现排除“翻墙证据”以遏制违法取证行为的制度目的。理论上，法院也可以通过否认“翻墙证据”与待证事实之间的关联性的方式使其丧失证明力，但当事人为了实现证明利益而专门收集的“翻墙证据”通常不会存在关联性不足或缺失问题。在案例1中，贾某对甲公司通过“翻墙软件”获取的证据的来源合法性提出质疑，但审理法院规避评价“翻墙证据”的合法性及其适格性的责任。尽管审理法院没有从否认证据适格性的角度满足贾某的反驳利益，但以审理法院无法审核“翻墙证据”的真实性为由拒绝采纳“翻墙证据”，间接实现了与排除“翻墙证据”相同的程序法效果。

　　显而易见，以真实性审查代替合法性审查模式带有“声东击西”的特点，其实质是将证据能力问题转化为证明力问题。由于证据能力、证明力分别是对证据进行定质、定量分析，证据具有证据能力是其具有证明力的前提条件。这种内在结构上的逻辑关系决定了法院应当先审查证据能力再判断证据证明力。在当事人明确对“翻墙证据”的合法性提出质疑的情形下，以真实性审查代替合法性审查模式违反了民事证据法学基本原理并减损了民事诉讼程序的正当性。为了进一步降低论证成本，法院通常不会直接对“翻墙证据”的真伪加以认定，而是以其真实性无法认定为由拒绝采纳“翻墙证据”。对此，若干法官私下告诉笔者，这里想表达的真实意思是：法院也没有进行国际联网的合法途径，法官不能违法使用“翻墙软件”去核实“翻墙证据”的真伪。基于此，对于已经通过公证方法予以固定的“翻墙证据”，部分法院逐渐形成了以预决效审查代替合法性审查模式。

　　2.以预决效审查代替合法性审查模式

　　案例2：甲公司对乙厂提起外观设计专利侵权之诉。乙厂代理人冒用香港地区电话卡进行国际联网，在Facebook网站上查找到在先设计，并由公证机关对其查询过程予以公证。甲公司对公证书的合法性提出异议，认为公证员用的是代理人自己的手机，无法确保其清洁性，公证书内容涉及域外网站，必须违法“翻墙”，且在Facebook上发布动态和图片的时间在发布时以及发布之后都可以随意修改。审理法院回避了取证行为及公证行为的合法性问题，以公证书具有预决效力以及甲公司未提交足以推翻公证书的相反证据为由，确认公证书的真实性，并将其作为认定案件事实的依据。

　　以预决效审查代替合法性审查模式，是指法院为避免直接评价“翻墙证据”的证据能力，通过肯定对“翻墙”取证过程进行公证的公证书的预决效力的方式，驳回当事人对“翻墙证据”合法性提出的反驳意见。根据《民诉解释》第93条以及《证据规定》第10条、第94条第2款的规定，“翻墙证据”的内容经公证机关公证的，属于“已为有效公证文书所证明的事实”，法院应当确认其真实性，当事人不需要举证证明，但有相反证据足以推翻的除外，即“法院应当将证伪该文书所载内容的证明责任转移给质疑书证证明力的一方”。在当事人通过反证来推翻预决效的方案实属“撞大运式的保护措施”的司法语境下，考虑到“辩论全趣旨”可能比证据调查结果对案件事实认定的影响更大，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2020〕12号，以下简称：《知产证据规定》）第30条增设当事人对公证文书提出异议但没有提供相反证据的处理方法，即“当事人对公证文书提出异议的理由成立的，人民法院可以要求公证机构出具说明或者补正，并结合其他相关证据对该公证文书进行审核认定”。由此可见，即使当事人未能提供相反证据推翻公证文书根据“翻墙证据”确认的事实，只要当事人对公证文书提出合理的异议，法院也应当对该公证文书进行审核认定，而不能简单以“翻墙”取证过程经过公证为由拒绝对“翻墙证据”的证据能力进行审查。

　　在案例2中，甲公司对乙厂代理人通过冒用香港地区电话卡进行国际联网收集证据行为的合法性以及公证机构对“翻墙”取证过程进行公证的合法性均提出了质疑，但法院以公证书具有预决效力且甲公司未提供相反证据为由直接驳回甲公司的异议。根据《中华人民共和国公证法》（以下简称：《公证法》）第2条、第13条、第39条的规定，公证是公证机构根据当事人的申请依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动，公证机构不得为不真实、不合法的事项出具公证书，否则，当事人或公证事项利害关系人可以申请公证机构进行复查，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效。根据举轻以明重的推理方式，法院不应当受以不合法事项为公证对象的公证书的效力拘束，利害关系人也应当有权在诉讼程序中对公证事项的合法性提出异议。由此可见，“翻墙”取证行为具有行政违法性，不应当作为公证事项。与法院缺乏合法的直接国际联网权限相似，公证机构在当前也只能借助“翻墙”等违反行政法规的方式固定或核实“翻墙证据”，故此类公证行为本身恐须同时承担《公证法》第42条规定的公法责任以及擅自国际联网的行政责任。

　　由此可见，以预决效审查代替合法性审查模式没有改变证明责任分配结果，只是豁免了本证方的证明责任。由于公证机构对“翻墙”取证行为进行公证存在违法风险，仅适用于经过公证的“翻墙证据”的以预决效审查代替合法性审查模式难以推广适用。基于此，部分法院从证明责任分配的角度出发，开始探索可以适用于所有案件的“翻墙证据”合法性审查规避方案。

　　3.以证明责任分配代替合法性审查模式

　　案例3：甲公司对乙酒店提起作品放映权侵权之诉。为证明其为涉案音乐电视作品的著作权人，甲公司提交了“www.youtube.com”网站上涉案音乐电视作品的完整视频等证据。乙酒店认为该证据属于域外证据，甲公司既非从事外贸业务，亦非通过专用信道访问，且访问的网址也与外贸业务无任何关联，存在非法取证的可能。甲公司认为该证据是在境内录制取得的，不属于域外证据，但未回应其是否以违法方法获取该证据。一审法院以乙酒店“对取证过程的真实性、完整性提出质疑，但并未提交相应的反驳证据”为由拒不采纳其反驳意见。二审法院以该证据“虽然显示的是域外网站的内容，但特定网络用户通过专用信道仍能访问域外网站”为由，认定乙酒店应当承担但未能完成甲公司取证行为违法的证明责任。乙酒店以“甲公司需要证明其是通过合法途径取得该证据，但一、二审法院认为乙酒店未尽到相应的举证责任，属举证责任分配不当”为由申请再审，被再审法院以乙酒店未举证证明甲公司通过非法手段取得涉案证据为由裁定驳回。

　　以证明责任分配代替合法性审查模式，是指法院为避免评价“翻墙证据”的证据能力，要求反驳“翻墙证据”合法性的当事人提供证据证明对方当事人通过非法手段取得该证据，并以反驳方未能完成该证明责任为由采纳“翻墙证据”。众所周知，民事诉讼法将案件事实区分为主要事实、间接事实、辅助事实的法律意义在于：只有主要事实能够成为当事人权利的基础和法院裁判的对象，辩论主义仅适用于主要事实和重要的间接事实。换言之，辅助事实是判断主要事实的手段，与证据具有等质性，自然不适用辩论原则及证明责任制度。辅助事实陷入真伪不明状态的，裁判者应当结合其他间接事实或辅助事实及“辩论全趣旨”对主要事实作出认定，而不能参照证明责任判决原理进行处理。在案例3中，甲公司与乙酒店就涉案证据是否是甲公司通过违法方法获取发生了争议，而该证据是甲公司以合法或非法方式获取的事实是被用来明确证据能力或证明力的辅助事实，但三级法院均误将其作为证明责任制度的适用对象，并以乙酒店未能完成该辅助事实的“证明责任”为由驳回乙酒店对涉案证据合法性提出的异议，这明显违反民事诉讼证明责任原理。

　　即使不考虑辅助事实不构成证明对象问题，相对于要求乙酒店证明甲公司的取证行为违法而言，要求甲公司证明其取证行为合法更为合理。一方面，民事证据裁判应受经验法则制约，而经验法则的适用结果与案例3的裁判结果相悖。根据经验法则，甲公司属于未取得国际联网经营许可证的境内公司，除非采取出国或出境收集证据或委托他人合法取证等特殊方法，甲公司只能通过“翻墙”等违反国际联网监管秩序的方法获取涉案证据，故法院应当要求甲公司证明采取了何种特殊方法进行合法取证，而不应当要求乙酒店证明“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”。另一方面，证明责任分配应当考虑证据距离、举证难易等因素，而案例3的裁判结果与此相悖。甲公司是取证行为的实施主体或者委托他人代为取证的委托人，乙酒店未参与甚至不了解甲公司的取证行为，甲公司明显比乙酒店更接近证据。因而，甲公司的取证行为是否合法陷入真伪不明状态的，即使参照证明责任判决原理，也应当推定甲公司取证行为违法。

　　显而易见，尽管法院拒绝排除涉嫌以“翻墙”方法收集的证据可能具有目的上的正当性，但强行要求当事人对“对方当事人取证行为违法”这一辅助事实承担证明责任的做法明显违反民事诉讼证明的基本原理。为此，近期部分法院开始从正面回应“翻墙证据”的合法性与适格性问题，尝试通过将合法取证行为与行政违法行为相区分，以论证违反管理性禁止性规范的取证行为在民事诉讼法上属于“合法的取证行为”，即不丧失证据来源的合法性。

　　4.取证行为与行政违法行为相区分模式

　　案例4：文某对M公司提起著作权侵权之诉。为证明其为涉案作品的著作权人，文某向法院提交了G省版权局颁发的《作品登记证书》。M公司的抗辩理由主要包括两点：一是文某首次发表涉案作品前已有他人公开发表类似作品，并且M公司提供其通过“翻墙”方法获取的境外网站截图及其检索过程录屏等证据；二是包含涉案作品在内的“表情包”曾被微信表情开放平台以“你提交的表情形象和他人已发布的作品存在较高相似度，侵权风险较大，需作下架处理”为由强制下架，并且M公司提供国内相关网站截图为证。文某对境外网站截图及其检索过程录屏的合法性提出质疑，但认可涉案作品被微信表情开放平台强制下架且其从未提出异议的事实。受案法院请文某提交涉案作品的创作底稿并说明创作过程，但文某称已无法提交。受案法院认为，M公司通过“翻墙”的方式，以非正常渠道突破网络管制措施，对在境内不能自由访问的网站进行访问，违反行政性管理规定，但M公司“翻墙”后在涉案相关网站搜索、截图、下载并同步录屏的行为没有违反法律的禁止性规定，通过该行为取得的证据，并非《民诉解释》第106条所规定的“以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据”，不宜作为非法证据予以排除。

　　取证行为与行政违法行为相区分模式，是指法院虽承认当事人的“翻墙”行为具有行政违法性，但将取证行为与行政违法行为相区分，认为擅自国际联网之后的证据收集行为才属于取证行为，只要“翻墙”后的取证行为没有违反其他法律禁止性规定，就应认可“翻墙证据”的来源合法性。在案例4中，M公司确认相关境外网站需要“翻墙”才能在境内访问，受案法院也认定M公司的“翻墙”行为违反了行政性管理规定（即笔者所称的管理性禁止性规范），但将M公司的取证行为理解为“M公司‘翻墙后’在涉案相关网站搜索、截图、下载并同步录屏的行为”，以此得出“翻墙行为违法但取证行为合法”的结论。至于无法登陆相关境外网站对M公司提供的“翻墙证据”进行核实问题，受诉法院认为在M公司提出抗辩证据的情况下，文某不应只是通过言辞反驳来否定该证据的证明力，而应提交相应的创作痕迹等证据以证明其涉案作品的独创性，但文某经法院释明仍未提交相应的证据，且文某自认其对涉案作品被强制下架后没有向微信表情开放平台提交任何异议证据以证明自己的著作权，也未要求该平台恢复涉案作品上架，故受案法院认可M公司提交的“翻墙证据”的真实性。

　　实际上，擅自国际联网的行为并非瞬息即逝，其存续时间只能等于或长于取证行为的存续时间，故以时间维度为基础的取证行为与行政违法行为相区分模式有掩耳盗铃之嫌。更重要的是，取证行为与行政违法行为相区分模式充其量只能解决当事人取证行为的来源合法性问题，而不能消除法院通过“翻墙”手段调查核实证据的行政违法性。因而，即使认为取证行为与行政违法行为相区分模式可以阻却“翻墙证据”的来源违法性，“翻墙证据”也因无法通过合法手段进行调查而需要结合其他证据才能作为认定案件事实的依据，即需要适用补强证据规则。基于此，该案的独任审判员将此案的裁判要旨归纳为：“在普通民事案件中，当事人基于证明案件事实之需要，使用VPN方式进行国际联网获取的与案件事实相关的网页、邮件等证据材料，不宜直接作为‘非法证据’进行排除。这类证据如无法通过常规手段进行查证的，不具有完全的证明力，不能单独作为认定事实的依据，但其它证据能够证明其真实性的，人民法院应当予以采信。”显而易见，即使暂不考虑承认“翻墙证据”适格性的正当性问题，取证行为与行政违法行为相区分模式也不能真正解决“翻墙证据”适格性争议。

　　综上所述，“翻墙证据”至少在字面上符合《民诉解释》第106条规定的非法证据认定标准，但法院在诉讼实践中倾向于规避对“翻墙证据”的合法性及其适格性直接加以认定。前三种模式分别通过审查真实性、确认预决效力、分配证明责任等方式规避“翻墙证据”的适格性问题，最后一种模式则通过将取证行为的基准时点后移至完成“翻墙”动作之时，以此避免对“翻墙”取证行为整体的合法性作出认定。相对于前述三种模式而言，最后一种模式具有明显的进步性，不仅直接回应当事人对“翻墙证据”合法性的质疑，而且初步引入了“管理性禁止性规范—效力性禁止性规范”的分析框架，但该模式也存在显著的瑕疵，不仅放任证明利益成为“翻墙”行为的激励因素，而且没有解决“翻墙证据”的查证难问题。因而，有效解决“翻墙证据”适格性争议的关键在于“透过现象看本质”，根据“潜在证明利益”与“遏制利益”衡量说，解决民事诉讼预期收益激励当事人实施行政违法行为问题。

　　（二）“翻墙证据”适格性争议的实质性解决思路

　　取证行为与行政违法行为相区分模式拒绝承认“翻墙证据”属于非法证据，其原因很可能是《民诉解释》第106条将“违反法律禁止性规定”作为民事诉讼非法证据的绝对排除事由。笔者已经论证民事诉讼非法证据排除规则区别对待权益损害型非法证据与秩序破坏型非法证据的必要性。尽管违反管理性禁止性规范不对民事法律行为的效力产生影响，但违反管理性禁止性规范的秩序破坏性非法证据的适格性评判规则不能简单套用“民事法律行为不因违反管理性禁止性规范而无效”的规则。这是因为，违反管理性禁止性规范的取证行为属于事实行为，对事实行为进行调整的法律规范与违法取证者的主观意愿无关，不涉及保障违法取证主体的意思自治问题。相对于民事主体违反管理性禁止性规范实施的效率违法型民事法律行为而言，民事诉讼主体违反管理性禁止性规范实施的效率违法型取证行为因涉嫌减损司法公信力而更难被人们容忍。

　　为了避免“翻墙证据”适格性规则沦为当事人实施违法“翻墙”行为的制度性激励因素，有必要对当事人违法取证的利益与成本进行经济分析。特定待证事实的证明利益与违法“翻墙”行为的行政责任分别成为当事人“翻墙”取证可以预期获得的收益与可能需要承担的成本。在没有其他更为节约成本的证据收集方法的情形下，只要证明利益明显超过违法“翻墙”行为的行政责任，当事人就具有实施违法“翻墙”取证行为的经济动力。只有消除当事人违法“翻墙”取证行为的经济动力，才能从根本上避免民事司法行为沦为激励他人实施行政违法行为的主要因素，从而实现民事诉讼非法证据排除规则的遏制违法取证行为的固有功能。

　　在理论上，消除或削弱当事人实施违法翻墙取证行为的经济动力的思路主要有：（1）提供行之有效的合法证据收集方法，使当事人可以通过更低成本的合法方法收集相关证据，或者豁免、减轻当事人对特定待证事实的证明责任，使其没有必要收集相关证据；（2）在程序法上否认“翻墙证据”的合法性或适格性，使当事人不能通过违法方法收集的证据谋求实现证明利益；（3）在实体法层面加重对违法“翻墙”取证行为的行政处罚力度，使当事人不敢为了实现证明利益而实施违法取证行为。其中，前两种思路相辅相成，在保障当事人可以通过合法手段收集相关证据的基础上，排除非法证据的论证负担就可以获得大幅度减轻。第三种思路的实质是，以行政违法行为服务于民事诉讼为由，加重对行政违法行为的处罚，这与民事诉讼目的的正当性明显构成冲突，难以被人们普遍接受。因而，笔者于本文中仅探讨前两种思路在解决“翻墙证据”适格性争议中的运用问题。

　　《民诉解释》第106条单独遵循第二种思路，至少在字面含义上采取排除非法证据的处理模式，既没有给审判庭留下必要的裁量空间，也没有对“法律禁止性规定”给予必要的限制，从而导致倾向于不排除“翻墙证据”的法院只能采取“睁眼瞎”的策略，拒绝回应当事人对“翻墙证据”适格性提出的异议，或者采取“硬切割”策略，强行割裂“翻墙”行为与取证行为。在诉讼实践中，有些法院倾向于不排除“翻墙证据”的主要原因是无法合理期待当事人通过合法的方法收集相关证据，但并非所有当事人在所有案件中都难以被合理期待通过合法的方法收集相关证据。首先，根据《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第8条、《国际通信出入口局管理办法》第19条等规定，取得国际联网经营许可证的拟从事国际联网经营活动的接入单位、经过主管部门或主管单位批准的拟从事非经营活动的接入单位、依法向基础电信企业租赁国际通信传输信道专线的用户等主体均有权进行合法的国际联网，他们自然可以被合理期待通过合法的方法收集相关证据。其次，根据《国际通信出入口局管理办法》第19条、《工业和信息化部关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》（工信部信管函〔2017〕32号）等规定，用户依法租赁的国际通信传输信道专线只能在规定的业务范围内用于点对点的通信，并仅供用户内部使用，故其他主体不能委托前述主体通过合法的国际联网的方式收集证据。最后，尽管无权进行国际联网的当事人不能亲自或委托他人在我国境内通过国际联网的方式取证，但这不意味着此类当事人总是不能通过其他合法的方式收集相关证据。比如，当事人通过其在国外或境外的分支机构（或者委托其他在国外或境外的主体）代为检索并固定国外或境外网页相关内容的，既没有发生当事人破坏国际联网监管秩序的情况，也没有法律禁止当事人自行或委托他人在国外或境外进行网络取证，相关证据来源具有合法性，没有必要讨论其适格性问题。尽管任何当事人在理论上都可以亲自或通过他人在国外或境外进行网络取证，但此种取证方法成本高昂、效率低下，甚至可能存在取证成本与诉讼收益不符合比例原则、国外或境外网页相关信息被他人抢先删改等问题。

　　由此可见，取得国际联网经营许可证的拟从事国际联网经营活动的接入单位、经过主管部门或主管单位批准的拟从事非经营活动的接入单位、依法向基础电信企业租赁国际通信传输信道专线的用户等三类当事人可以就其自身的民事诉讼案件在我国境内合法地进行国际联网并借此收集到具有来源合法性的证据，而其他当事人只能亲自或委托他人在国外或境外访问在我国境内不能访问的网站并借此收集到具有来源合法性的证据。但是，当事人在国外或境外固定国外或境外网站相关信息的做法不符合取证的经济性与及时性原则，且没有从根本上解决法院无法通过访问相关国外或境外网站对相关证据进行核实问题，在客观上有违民事诉讼发现真实的价值取向。

　　对此，笔者倾向于采取第一种、第二种思路相结合的解决方案，在开放基于民事诉讼证据收集、核实需要的国际联网渠道的基础上，全面贯彻“翻墙证据”排除规则，以避免形成司法与行政相互拉锯的窘境。既然行政机关可以许可企业租赁国际通信传输信道专线从事经营或非经营活动，那么行政机关许可公证机构、法院等通过国际通信传输信道专线保全或调查国外或境外网站相关资讯便不应存在障碍。在公证机构、法院等可以通过国际通行传输信道专线合法访问国外、境外网站的情形下，当事人可以借助证据保全及申请调查取证制度解决自身无法访问相关网站的取证难题。诚然，只有当事人知悉证据线索，才能有效申请证据保全或调查取证。如果当事人不能自行或以合理价格雇佣他人通过合法的国际联网检索证据线索，当事人通过“翻墙”手段访问国外或境外网站以寻找证据线索的必要性就依然存在。因而，在制度设计上仍有必要考虑特许公证机构或者知识产权代理机构等参照国外文献检索报告机制向当事人提供有偿的国外、境外网站检索服务，以期从根本上消除当事人“翻墙”取证之必要性。