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郑涛｜实质否定型重复起诉的构造与实践（上篇）

通过案例梳理可发现,尽管实务中实质否定型重复起诉的表现样态多种多样,但结合诉讼类型和具体诉讼请求内容,仍能够在案例群形成的基础上对其进行一定的类型归纳。经过比较剖析可以总结提炼出当事人提起各种实质否定型重复起诉的行为特征,以及法院处理此类诉讼的司法规律,从而为进一步的制度分析提供经验质感。当然,这种划分的侧重点是参考诉讼请求要件的不同表现形态,对诉讼标的要件则仅在必要时予以探讨。

(一)后诉请求否定前诉判决主文型

后诉请求实质否定前诉裁判结果的最直接的方式就是否定前诉判决主文,即后诉请求与前诉对诉讼标的之判断直接对立,或者后诉请求与前诉对诉讼标的之判断相矛盾。

案例1:吴某与梁某系夫妻关系,2013年二人诉讼离婚,法院判决其共有的房屋归吴某所有,且吴某应在偿还夫妻共同债务1万元后,补偿梁某7万元。判决生效后,吴某提起后诉请求法院判决该房屋归梁某所有,并由梁某补偿自己7万元26。

案例2:A与B签订协议,约定A实际出资并委托B代持其在C公司的股权。协议签订后,C公司拒绝协助B将股权转移登记到A的名下。A以C公司为被告、B为有独立请求权第三人,请求法院确认自己是B名下股权的真正所有人,并要求C公司协助办理转移登记。法院判决支持A的全部诉讼请求,且判决已生效并执行完毕。后B以A为被告、C公司为第三人,请求法院确认A与B之间不存在股权代持关系,并要求C公司将已登记于A名下的股权过户到自己名下27。

案例1属于后诉请求与前诉对诉讼标的之判断直接对立,即后诉请求直接否定前诉判决主文型诉讼;案例2属于后诉请求与前诉对诉讼标的之判断相矛盾,即后诉请求间接否定前诉判决主文型诉讼。案例1的前后诉都是确认之诉,争议的焦点是房屋所有权的归属问题,囿于“一物一权”原则的限制,后诉的确权请求显然与前诉裁判认定的物权配置结果相冲突。案例2中,前诉是股权确认之诉,后诉是委托关系确认之诉+给付之诉。后诉中委托关系的存否决定着股权的归属,而给付请求的成立又依赖于股权的归属。因此,后诉的提起是间接上对前诉判决主文确认的股权归属予以否定。正是在这个意义上,两案的后诉都被法官认定为实质否定型重复起诉。

不过,从另一个角度考察,直接否定判决主文型重复起诉本质上都可以纳入既判力效果的范畴。对于案例1而言,后诉的诉讼请求直接与前诉对诉讼标的之判断相对立,违反了既判力的消极作用力,即当事人不能提出与前诉既判力之判断相反的主张。[14]483故此可以直接认定后诉属于重复起诉。而对于案例2而言,后诉请求的先决事项是前诉的判决主文,依据既判力积极效力,前诉判决主文确定的内容在后诉中不能够被推翻,但并不妨碍以前诉判决主文所确认的事实为基础,对新的诉讼进行实体审理。也因此,将案例2的后诉认定为重复起诉有剥夺当事人诉权的嫌疑。法院之所以将案例1和案例2都认定为实质否定型重复起诉,一方面是借助于前述实质否定型重复起诉认定的便利性,毕竟既判力理论无法直接作为裁判依据;另一方面也表明,违背既判力的后诉在客观效果上都隐含着实质否定前诉裁判结果的意蕴。

需要注意的是,后诉请求否定前诉判决主文类型中,前诉的裁判结果(判决主文)要有实质性裁断内容。如果前诉是以证据不足驳回诉讼请求,那么其主文并不包含任何积极的事实,同样不会产生阻断后诉的效果。[15]此时也就不会发生后诉请求实质否定前诉裁判结果的情形。

(二)后诉请求否定前诉先决事项型

如前所述,实质否定型重复起诉识别要件中的前诉“裁判结果”并不局限于判决主文,可能向判决理由部分延伸。所以,本部分先探讨否定判决理由中的先决事项的类型。同样的,类似于否定判决主文型的不同表现形式,后诉对前诉裁判结果的否定可能是直接的,也可能是间接的。

1.直接否定前诉先决事项

案例3:甲与乙签订借款协议,商定乙借款300万给甲,丙、丁、戊三人作为保证人在借款合同上签字。后发生纠纷,乙将甲、丙、丁、戊作为共同被告起诉到法院。法院判决甲归还300万借款给乙,且丙、丁、戊三人承担连带还款责任。判决生效后,丙、丁、戊以甲和乙为被告,起诉要求法院确认担保条款无效。法院认为,后诉实质上是否定其因借款合同(担保条款)而产生的还款责任,即否定前诉的裁判结果28。

实务中,后诉直接否定前诉先决事项型重复起诉的典型形态是前诉为给付之诉,后诉为确认之诉(或形成之诉)。其中,前诉的给付之诉可能是基于合同义务,也可能是基于侵权责任;后诉确认之诉所要确认的对象可能是合同是否有效,也可能是侵权责任是否成立29。重要的是,后诉要求确认的事实是前诉判决的先决事项。在案例3中,担保条款的有效性决定着连带担保责任成立与否,即针对丙、丁、戊的给付请求权成立的前提条件,是该担保条款有效且借款方未按期归还借款。对此,前诉法院判决担保人承担连带责任已经表明对担保条款效力的肯定。因此,后诉请求否定担保条款的效力即是对前诉裁判结果的间接否定。反过来讲,前诉中被要求承担连带责任的共同被告之所以提起后诉,就是希望通过确认担保条款无效来推翻前诉的判决基础,进而否定前诉的裁判结果。

尽管先决事项对判决结果发挥着基础性决定作用,对其直接否定的后诉应被禁止。但因关涉到诉权保障,故该先决事项在前诉中是否经过抗辩是一个关键点。一般来讲,只有前诉中对先决事项进行过充分的争辩,才能赋予其禁止后诉的效力。所以,案例3中如果前诉对合同效力问题并未进行过实质性争辩,后诉法院的实质否定型重复起诉判定将是值得商榷的。此外,在此类实质否定型重复起诉认定中,因前后诉的请求权差异所导致的争议外观的多样性,诉讼标的的识别只能借助于国内旧说的法律关系标准。案例3中,只有在借贷合同法律关系层面才能达成诉讼标的同一性的共识。但很明显,后诉争议的法律关系更准确地说应是担保法律关系。

2.间接否定前诉先决事项

间接否定前诉先决事项型重复起诉是直接否定型的变体。在这种类型中,后诉的诉讼请求实质上暗含着对前诉先决法律关系或者事实状态的确认。形式上,后诉可认为是确认之诉与给付之诉的组合,只是多数时候确认之诉隐藏在给付之诉中。相较于直接否定,这类重复起诉更具隐蔽性,后诉请求对前诉裁判结果的否定相对较为间接,其前后诉之诉讼标的的差异性在旧实体法说框架下也更加明显。

案例4:Y与B1签订土地转包合同,有偿使用B1的土地,并已支付承包费用。后B2向Y主张自己对合同项下的土地享有承包经营权,并要求Y支付承包费用。因此,Y向法院提起诉讼,要求B1返还不当得利,法院判决支持原告的诉讼请求。判决生效后,B1以其与Y之间存在转包协议为由,诉请Y支付承包费30。该案中,前诉为返还不当得利的给付之诉,其成立的前提条件是B1取得Y的土地承包费并无合法依据,即双方之间的转包合同无效。前诉法院判决支持Y的诉讼请求,即认定B1应返还不当得利,包含的先决事项是转包合同无效。而后诉中B1以Y为被告提起承包费给付之诉,后诉请求成立的前提是转包合同有效,但这明显与前诉的先决事项相抵触。后诉法院基于前后诉的先决事项间的对立状态认定后诉属于实质否定型重复起诉。

案例4的后诉中,对转包合同效力的确认请求隐含在给付之诉的请求之中,实务中也有案例是后诉同时提出给付之诉和先决事项确认之诉,从而使得后诉与前诉裁判结果之间的矛盾关系更加显性化。例如,在“栾志民与尹洪泉合伙协议纠纷案”中,前诉尹某根据《合伙人出资转让协议》请求判令栾某给付欠款,法院支持尹某的请求。判决生效并执行终结后,栾某又请求法院确认其与尹某签订的《合伙人出资转让协议》无效,并要求尹某返还不当得利款项31。

3.小结

立基于诚信原则的既判力客观范围扩张应有其限度。如果承认判决理由的全部具有既判力,将颠覆民事诉讼当事人主义理念,加大两造诉讼风险并造成审判迟延。因此,何种判决理由可以产生禁止重复起诉的效果是问题的关键。基于程序安定性考量,德、日民事诉讼法学界对先决事项的既判力效果有一定的公认度。德国学者Savigny即认为,“权利关系之安全性有赖於判决要素(Element des Urteils)亦即成为判决理由之先决的权利关系之确定,而将其既判力援用于将来发生之所有法律纷争上,始得确保”32。先决事项虽非判决主文内容,但却对判决主文起着决定性的作用,一定程度上认可关键性判决理由(先决事项)具有既判力效果,也是辩论主义原则的体现。因为,先决事项大都在前诉中经过充分争辩,如允许随意否定对其的裁断,是对当事人意思和法院阶段性司法结论的无视。将判决理由的既判力效果限于先决事项部分,这也是禁止重复起诉规则与免证事实效力相协调的关键点。对于非先决事项的一般判决理由,后诉对其的否定可适用《证据规定》第9条和《民诉法解释》第93条的相关规定,允许用反证推翻,从而避免同为判决理由内容,有时被禁止再诉,有时却可以再诉推翻的混乱。

对否定前诉先决事项的两种类型后诉的处理,须借鉴既判力的双重效果界分和处置程序。通说认为,既判力的积极效力与消极效力在本质上是互通的,二者的核心命题都是禁止对判决主文所确认事项的再行争议。如果后诉诉讼标的与前诉诉讼标的完全相同,此时就意味着后诉之全部落入禁止争议的范围之内,当然整个后诉就禁止再次提起,即消极既判力的一事不再理效果;如果后诉的诉讼标的囊括但不限于前诉诉讼标的事项,那么对于前诉诉讼标的认定的事项,后诉不得争议,对超出前诉标的的事项,当然可以再次争讼,即认可前诉诉讼标的事项基础上的另诉审理。同样道理,前诉的先决事项成为后诉的诉讼标的时,后诉全部落入先决效力范畴33,就不得另行起诉;但是如果后诉的诉讼标的超出前诉先决事项,那么仅对前诉先决事项不得再次争议。对应上述否定前诉先决事项的案例类型,直接否定型后诉的诉讼标的全部落入前诉先决事项中,后诉不得再次提起;而间接否定型后诉的诉讼请求在前诉先决事项之外,仍包含其他事项之请求,其不能禁止后诉的提起。此时,前诉先决事项仍旧发挥的是免证事实的效力。

由此可见,一定程度上认可后诉否定前诉先决事项案件的既判力效果,禁止后诉的提起,可避免因再次审理而损害前诉中当事人的处分权,以致浪费司法资源。但对于既判力向判决理由扩张必须抱持谨慎态度,或者说只能在有限范围内承认判决理由的既判力效果。也因此,间接否定前诉先决事项型后诉不属于重复起诉。此时,法院应保障后诉当事人的诉权,进而将前诉认定的先决事项作为免证事实,以此为基础做出驳回诉讼请求判决即可。如果当事人有相反证据推翻前诉认定的先决事项,后诉应根据新证据对先决事项进行重新认定。也就是说,在间接否定型后诉中,允许裁判结果与前诉相矛盾,这也是既判力客观范围相对性的体现。

(三)后诉否定前诉一般裁判理由型

除去先决事实部分,一般裁判理由也可能被后诉所否定。后诉否定前诉一般裁判理由的案例也可以表现为直接否定和间接否定两种情形。总体而言,此类诉讼一般不涉及重复起诉问题,但在抵销抗辩诉讼中存在例外。

1.直接否定前诉一般裁判理由

案例5:甲建筑公司将自己承建的楼盘的外墙打底、保温及镶贴工程分包给乙,约定工期为2个月,但乙超出预定工期9个月才完工。工程结束后发生纠纷,乙起诉甲要求其支付施工款,甲以乙违约使自己遭受损失为由提出抵销抗辩,法院未支持甲的抗辩,判决甲向乙支付工程款。判决生效后,甲又以乙违约为由,提起损害赔偿请求,后诉法院认为该请求实质否定前诉裁判结果,遂以重复起诉为由驳回了甲的起诉34。

本案前诉中甲提出的违约事实属于抗辩事项,并非判决主文涵盖的内容,也非前诉裁判结果的先决事项,而是一般裁判理由。后诉甲再次以违约提起损害赔偿请求本属于对前诉一般裁判理由的否定,并非既判力扩张意义上的重复起诉。但大陆法系诉讼法理中普遍赋予抵销抗辩以既判力35,那么就无需借用实质否定型重复起诉规则予以处理,而是可以直接适用既判力的消极效果对后诉予以排除。此种抵销诉讼是否定前诉一般裁判理由类后诉不具备一事不再理效果的例外情形。

2.间接否定前诉一般裁判理由

案例6:甲、乙、丙与丁系合伙关系,甲、乙、丙参与经营丁所有的忠锦公司。第三人戊与丁签订买卖合同,购买忠锦公司部分厂房及土地。就此,甲、乙、丙向法院提起第三人撤销之诉,要求撤销戊、丁间的买卖合同,法院驳回起诉后,其又就同一事项向法院提起确认合同无效诉讼,被驳回诉讼请求。上述裁判生效后,甲、乙、丙又就争议房屋及土地起诉,请求法院确认自己享有优先购买权。法院以后诉请求实质否定前诉裁判结果、属重复起诉为由,驳回后诉36。

本案中,前诉法院在判决理由中认定甲、乙、丙对系争房屋、土地之间不享有诉之利益。后诉法院如受理该优先购买权之诉,即表明甲、乙、丙对系争标的物享有诉之利益,显然与前诉判决理由构成冲突。这也是后诉法院认定后诉属于重复起诉的主要依据。问题是,即便法院受理了后诉,也并非从根本上否定前诉裁判结果。毕竟,优先购买权成立的原因关系可能是租赁关系,也可能是股权关系,而这与前诉的合同效力并无必然联系。换句话说,即便承认甲、乙、丙三人的优先购买权,也并不必然导致前诉合同效力受到冲击。由此看来,在间接否定前诉一般裁判理由的案例中,后诉的受理与前诉裁判结果之间并不是非此即彼的不兼容关系。所以,法院认定后诉为实质否定型重复起诉未免过于严苛,势必造成禁止重复起诉扩大化的态势。

(一)制度目标的重新定位

从世界范围来看,民事禁止重复起诉的制度目标是多元而非单一的。民事判决是对遭到破坏的法律关系的修复,判决的终局性可以使争议的法律关系得到确定,不允许再行争执。因此,判决结果的维护和贯彻是法的安定性的体现。[16]29当代社会,避免矛盾裁判、尽量在一次诉讼中解决所有纠纷成为新的需要。[17]同时,在当事人主义主导下的程序保障原则也要求禁止重复起诉应具备谦抑性,不能过度扩张,以致妨碍当事人诉权的行使。无论如何,禁止重复起诉制度的良性运转需要司法机关在维护法制统一和保障当事人诉权之间作出权衡。

我国2015年《民诉法解释》引入禁止重复起诉规则的现实背景有二:其一是民事诉讼数量激增,对司法效率提出更高要求;其二是滥用诉讼权利、恶意诉讼的行为时有发生。对于前者,解决的途径是引导当事人尽量将同一事件的关联纠纷放在同一个诉讼程序中解决,而禁止重复起诉的扩大化正表现出强制反诉和纠纷一次性解决的效用。对于后者,一定程度限制诉权的扩张性和机会主义特点,利用禁止重复起诉规则将重复起诉行为隔离在审判程序之外,是必然的归宿。不过,在三同型重复起诉之外,《民诉法解释》第247条独出心裁地设置了实质否定型重复起诉认定标准。这表明,防止出现矛盾判决仍是该制度的重要宗旨,并与纠纷一次性解决之理念内核相通。[18]实践中,实质否定型重复起诉认定的泛化,不仅彰显着我国法院对裁判一致性理念的偏执性恪守,同时也倒逼一次性解纷程序规则的不断生成。

但是,由于过度倚重于禁止重复起诉之避免矛盾判决的效用,使得实质否定型重复起诉在司法实践中被滥用,扰乱了诉讼标的、既判力等理论既有的脉络体系和秩序格局。同时,既判力的适度扩张陷于失范,先决事项的判决效力被混同于一般判决理由的证据效力,既判力仅及于判决主文的原则被颠覆,所有与前诉判决理由认定的事实相抵触的后诉请求都有被定性为重复起诉的风险。最终,原本可以通过另诉获得权利保障的当事人被置于不利境地。“由于我国赋予包括裁判理由在内的整个‘生效判决’以先决事项的效力,这种实践在既判力方面的严重缺陷被掩盖了。”[19]而实质否定型重复起诉的设置,一定意义上放大了这种缺陷。

有鉴于此,禁止重复起诉的制度目标必须重新厘定。即在当事人诉权保障仍嫌薄弱的当下,维护司法权威和避免矛盾判决的价值理念不宜过分强求,尤其是应容忍一定范围内矛盾判决的存在。而对于禁止重复起诉制度,程序安定性应是其基本的目标诉求。为实现这一目标回归,未来的努力方向是:一方面,因我国民事诉讼中滥用诉权和恶意诉讼的行为不断增多,适度扩大既判力的客观效力范围有一定的现实必要性,这也符合司法效率的当代价值追求;另一方面,应将既判力客观范围的扩张限定在一定尺度内。具体到重复起诉行为的认定而言,以诉讼标的(判决主文)为基准的禁止再次起诉范围是一般准则,必须恪守。在此基础上,将部分案例类型的先决事项纳入禁止重复起诉的规制范围,但这只能是非常态的例外情形。

(二)两种类型重复起诉的关系辨析

尽管三同型重复起诉和实质否定型重复起诉规定在同一法律条文之下,但其识别标准的分殊决定着二者不可能存在交叉关系。因此,在司法实务中必须明确两种识别路径的适用界限,避免在同一案例中同时适用两种认定标准,抑或将三同型重复起诉认定为实质否定型重复起诉。虽然三同型重复起诉的后诉请求在客观效果上也蕴含着否定前诉裁判结果的意味,但并不代表二者理论基础的同一性和识别标准的共通性。模糊两种类型重复起诉的认定规则,将陷入禁止一切关联后诉的极端逻辑。

三同型重复起诉和实质否定型重复起诉的规则目标一致但功能互补。三同型重复起诉聚焦于判决主文范围内的重复起诉问题,而实质否定型重复起诉重点关注判决理由中,尤其是先决事项范围内的重复起诉问题。三同型重复起诉禁止的理论基础在于既判力的消极效力,而实质否定型重复起诉禁止的理论基础则在于诚实信用原则指导下的既判力扩张效果。既然诚实信用原则是民事诉讼法中的一项补充性原则,[20]那么,作为其具体化的实质否定型重复起诉识别规则应处于同样地位。也就是说,三同型重复起诉认定标准是原则性规定,实质否定型重复起诉认定标准是例外,但二者统一于既判力理论框架之内。在我国司法制度背景下,防止矛盾裁判的司法惯性仍较为强大;而通过实例的分析也可以发现,实质否定型重复起诉在司法实务中的应用空间更大,也更具普适性。但是,这种表象只是制度构建初期的暂时性功能紊乱,并不能否认实质否定型重复起诉之于三同型重复起诉的辅助性地位。亦即,对于重复起诉识别而言,传统既判力原理具体化下的三同标准应是主要认定路径,而作为反向认定模式的实质否定型重复起诉认定路径应处于备位状态。

在明确二者应用位序的前提下,实务中面对后诉请求应首先考虑适用三同型判别标准。这里需要注意的是,要做好对三同型识别标准中诉讼标的和诉讼请求要件的解释和拓展,例如对旧实体法说中法律关系的层次性掌控,对诉讼请求实质相同的辨析等。通过对三同标准的灵活适用,大部分重复起诉都可予以筛除。而只有在后诉请求与前诉请求实质上不同,且有否定前诉裁判结果的嫌疑下,才可进入实质否定型的认定模式。

(三)确认之诉的合理限缩

在实质否定型重复起诉案例群中,确认之诉扮演了重要的角色。例如上述直接否定前诉先决事项和直接否定前诉非先决事项的案例中,后诉的诉讼类型以确认之诉居多。基本理论共识是,确认之诉的对象是法律关系或实体权利,一般不允许针对事实问题提起确认之诉。[21]104作为一种新型诉讼形态,确认之诉的目的是为了获得司法背书,并不具备最终化解纠纷的功能。因此,域外立法的主流趋势是只允许纠纷在无法通过给付之诉解决的情形下方可提起确认之诉。然而,我国《民事案件案由规定》中,含有“确认”一词的案由共25种,其中二级案由直接使用“确认”一词的就有5种。同时,我国的确认之诉并非给付之诉的补充,而是存在着由理论说向实务说扩张的趋势,即实践中多以具体的争议事项,而非法律关系作为确认的对象。[22]

问题是,在实务说前提下,确认之诉的客体与诉讼标的旧说无法有效衔接。例如,前述案例3中,前诉是基于借贷合同关系的给付之诉,后诉若是针对前诉合同关系项下内含的担保法律关系的消极确认之诉,那么,在理论说的借贷合同关系之下,前后诉的诉讼标的同一。而案例3后诉请求是实务说理念下的表述,即将确认对象认定为担保条款的有效性,而非是否存在担保法律关系。此时,这一确认对象甚至比传统旧说之请求权标准还要细碎,后诉的诉讼标的与前诉存在较大出入,导致诉讼标的同一性基础上的实质否定型重复起诉认定程序就无法继续推进。最主要的是,确认之诉的实务说倾向预示着任何一项事实争议都可以通过诉讼进行确认,使得确认之诉的适用范围急剧扩张,为重复起诉创造了生存空间37。在诉讼实践中,当事人为了挽回败局,对前诉裁判结果的所有支撑性事实理由,不区分法律关系问题还是事实问题,都可一一提起确认之后诉。

对此的解决之道,在于限缩确认之诉的适用范围,使其仅可针对法律关系或实体权利提起。同时,回归其原有的制度地位,即作为给付之诉的补充。案例3中,后诉请求可能的规范表达是“确认担保法律关系不存在”,以纳入前后诉讼标的同一的范畴,便于重复起诉规则的适用。当然,为了规范确认之诉的适用,并保障当事人诉权,案例3中丙、丁、戊可提起的后诉是作为给付之诉的不当得利返还之诉,属于前述间接否定前诉先决事项的类型,并不违背禁止重复起诉规则。质言之,如果纠纷当事人认为自己的债权成立,应直接提出给付之诉,而不是通过提出间接性的争议事项确认之诉来实现。

为避免确认之诉限缩导致前诉争点分散化,因先决事项未经过充分攻击防御而引发后诉中的裁判突袭,有必要引入中间判决制度。也就是,在对主诉作出裁断之前,首先对争议事实的原因法律关系或先决事项进行司法确认,以固定后程序的审判对象。[19]在中间判决制度中,原本需要单独提起的确认事项此时只要在诉讼中成为争议的内容,并经过充分抗辩,就可以成为裁判的对象。又因为中间判决的目的在于引导当事人聚焦于争点事实的讨论,并不产生实体性法律效力,更不会对当事人的权利义务关系造成实质性影响,因此也就可以保障后诉的再次争讼,而不违背既判力原理。

(四)实质否定型重复起诉认定规则的完善

毫无疑问,在实质否定型重复起诉认定标准中,诉讼标的要件仍是审查的重心。至于诉讼标的学说的选择,虽然理论和实务中莫衷一是,但通过上文分析笔者坚持认为仍应落脚于旧实体法说的国内旧说,即以争议法律关系为基础。这一学说的选择,不仅实现了三同型重复起诉与实质否定型重复起诉在同一制度框架下的标准统一性,也能够契合确认之诉的理论说回归取向。因此之故,《民诉法解释》第247条第1款“后诉与前诉的诉讼标的相同”这一条文仍能统帅两种重复起诉类型,无须调整。同时,在实务操作中,应按照第247条第1款的行文顺序,依此对前后诉的当事人、诉讼标的和诉讼请求要件进行审查,避免直接进入诉讼请求实质否定要件的判定,而影响其他要件功能的发挥。

实质否定型重复起诉,只能发生在前诉判决已确定,且判决结果中的非主文内容对后诉产生类似既判力消极效果的场景中。如前所述,对于诉讼系属中的实质否定型后诉,仍应通过三同型认定标准予以排除,而对于否定前诉判决主文的后诉,传统既判力理论完全可以解决。如此看来,典型意义上的实质否定型重复起诉只有一种,即当事人、诉讼标的同一前提下的后诉请求直接否定前诉先决事项这一类型。那么,为了限制司法实践中对实质否定条款的过度解释,实现实质否定型重复起诉对三同型重复起诉的补充效果,对于《民诉法解释》第247条第1款第3项后半句的内容应进行修订。具体来讲,就是将“或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”修改为“或者后诉的诉讼请求直接否定前诉裁判结果的先决事项”。

在德国法中,实质既判力的发生(重复起诉)属于消极诉讼要件。[23]178我国《民诉法解释》第247条第2款对重复起诉裁定“不予受理”或“驳回起诉”的处置方式也说明,重复起诉的审查应处于立案受理环节,并不能进入实体审理程序。但是,对于实质否定型重复起诉而言,因牵涉“实质上否定前诉裁判结果”这一诉讼请求要件的识别,并非形式化的立案登记审查可以实现。因此,司法实务中就有法官认为,案件是否系重复诉讼,应属实体审理的范围38。笔者认为,对于实质否定型重复起诉,因其集中于后诉请求直接否定前诉判决结果之先决事项案件类型中,可通过类案的特殊审查实现一事不再理的目的。比如,对于合同效力和侵权责任成立与否的确认之诉,应重点审查其是否存在相关联的前诉,尤其是基于合同法律关系和侵权责任法律关系的给付之诉是否存在。当然,在一时难以把握的情形下,也可以先予立案,必要时再通过裁定驳回起诉的方式进行处理。

2015年《民诉法解释》被称为“史上最长”的司法解释,其中不乏理念和制度创新,而禁止重复起诉条款正是其中之一。民事诉讼禁止重复起诉制度将诉讼标的和既判力理论有机地联系在一起,无疑为我国民事诉讼理论的精细化发展提供了良好的契机。但《民诉法解释》第247条在三同说识别标准之外加入的实质否定标准,引发了较大的争议。这不仅在于该标准的模糊性,更在于其可能突破既判力客观范围的既有理论共识,并倒逼诉讼标的理论向纠纷说扩张。经过本研究的案例梳理和总结,更印证了这种忧虑的现实紧迫性。实质否定型重复起诉在被认定为重复起诉的案例中占比较高,明显颠覆了其本应有的兜底性地位,甚至有吸纳三同型重复起诉的趋势。如此看来,实质否定型重复起诉的设置扰乱了原有的理论秩序,更打破了预期的制度红利。

舍弃诉讼请求这一认定要件似乎是最佳选择,毕竟“二同说”在大陆法系国家有着广泛的认同度,诉讼标的有不同学说选择背景下的制度弹性,通过当事人和诉讼标的两要件可以基本解决重复起诉识别问题。[24]问题是,在理论储备和法官素养都有待提升的当下,司法实务中的重复起诉认定根本无法脱离诉讼请求而完全依赖于抽象且不确定的诉讼标的要件。而将诉讼请求要件引入之后,又必须通过实质否定这一标准来弥补识别不尽的缺憾。所以,实质否定型重复起诉认定规则的现实必要性不容抹杀。只是该规则的适用情景需要适当限缩,即主要适用于后诉请求直接否定前诉裁判结果的先决事项的情形。这种限缩也是对重复起诉认定中法官自由裁量权的规范,以抵销绝对禁止矛盾判决之司法惯习的不良影响。也唯有如此,撬动了既判力和诉讼标的两大理论的禁止重复起诉制度,才能够在我国的司法实践中步入正轨。

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[5] 黄海涛.民事立案条件审查的实体化现象分析[M]//中国民事诉讼法学研究会.民事程序法研究(第15辑).厦门:厦门大学出版社,2016.

[6] 陈荣宗.民事程序法与诉讼标的理论[M].台北:台湾大学法学丛书编辑委员会,1977.

[7] 江伟,常廷彬.论已确认事实的预决力[J].中国法学,2008,(3):102-109.

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[9] 胡军辉.论民事既判事实之预决效力[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版),2010,(4):39-44.

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[11] 骆永家.判决理由与既判力[J].台大法学论丛,1974,(2):467-490.

[12] 卜元石.重复诉讼禁止及其在知识产权民事纠纷中的应用——基本概念解析、重塑与案例群形成[J].法学研究,2017,(3):91-106.

[13] 胡军辉.民事既判力扩张问题研究[D].湘潭大学博士学位论文,2009.

[14] [日]高桥宏志.民事诉讼法——制度与理论的深层分析[M].林剑锋,译.北京:法律出版社,2003.

[15] 万亿.后诉请求实质上否定前诉裁判结果的认定标准[N].人民法院报,2017-11-02(6).

[16] [日]三月章.日本民事诉讼法[M].汪一凡,译.台北:五南图书出版有限公司,1997.

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[18] 林剑锋.既判力相对性原则在我国制度化的现状与障碍[J].现代法学,2016,(1):130-142.

[19] 傅郁林.先决问题与中间裁判[J].中国法学,2008,(6):155-169.

[20] 王琦.民事诉讼诚实信用原则的司法适用[J].中国法学,2014,(4):250-266.

[21] [日]中村英郎.新民事诉讼法释义[M].陈刚,等译.北京:法律出版社,2001.

[22] 刘哲玮.确认之诉的限缩及其路径[J].法学研究,2018,(1):126-145.

[23] [德]奥特马·尧厄尼希.民事诉讼法[M].周翠,译.北京:法律出版社,2003.

[24] 严仁群.既判力客观范围之新进展[J].中外法学,2017,(2):536-559.

1尤其是理论上,对重复起诉认定规则的探讨,以当事人和诉讼标的为构成要件的“二要件说”仍占主流。参见张卫平:《重复诉讼规制研究:兼论“一事不再理”》,《中国法学》2015年第2期。

2此类观点参见张卫平:《重复诉讼规制研究:兼论“一事不再理”》,《中国法学》2015年第2期;夏璇:《论民事重复起诉的识别及规制》,《法律科学》2016年第2期。

3有关“传统旧说”与“国内旧说”的具体区分,详见严仁群:《既判力客观范围之新进展》,《中外法学》2017年第2期。

4此类观点详细的论述可参见王亚新、陈晓彤:《前诉裁判对后诉的影响——〈民诉法解释〉第93条和第247条解析》,《华东政法大学学报》2015年第6期;陈杭平:《诉讼标的理论的新范式》,《法学研究》2016年第4期。

5参见张溦:《〈民诉法解释〉第247条关于重复起诉的认定》,深圳市罗湖区人民法院网站,http://szlhqfy.chinacourt.org/article/detail/2015/09/id/1701747.shtml,2019年3月24日最后访问。

6具体案例参见许士宦:《重复起诉禁止原则与既判力之客观范围》,《台大法学论丛》2002年第6期。

7在民事诉讼中,某一争议问题的裁判必须以另一问题的先行确定为前提条件时,该先行确定的问题即先决问题或者先决事项。参见傅郁林:《先决问题与中间裁判》,《中国法学》2008年第6期。

8数据统计来自“把手案例”网络平台:http://www.lawsdata.com/,2018年6月24日最后访问。

9参见湖北省襄阳市中级人民法院(2016)鄂06民终字第1580号;新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院(2015)博中民立初字第1号。

10参见江西省宜春市中级人民法院(2015)宜中民四终字第99号。

11参见河南省洛阳市中级人民法院(2017)豫03民终字第592号。

12参见江苏省南京市鼓楼区人民法院(2017)苏0106民初字第12098号。

13参见重庆市高级人民法院(2016)渝民申字第2143号。

14参见吉林省松原市中级人民法院(2018)吉07民终字第6号。

15参见河南省鹤壁市中级人民法院(2018)豫06民终字第344号。

16参见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2016)新民申字第2009号。

17参见河南省安阳市中级人民法院(2016)豫05民终字第15号。

18参见广东省高级人民法院(2016)粤民终字第967号。

19参见辽宁省沈阳市中级人民法院(2016)辽01民终字第5805号。

20参见江西省宜春市中级人民法院(2015)宜中民四终字第99号。

21参见浙江省绍兴市中级人民法院(2016)浙06民终字第2986号。

22参见江苏省盐城市中级人民法院(2016)苏09民终字第4906号。

23参见江苏省徐州市鼓楼区人民法院(2018)苏0302民初字第164号。

24参见辽宁省锦州市古塔区人民法院(2017)辽0702民初字第1078号;河南省开封市中级人民法院(2015)汴民终字第1088号。

25参见天津市第一中级人民法院(2017)津01民终字第14号;广东省高级人民法院(2015)粤高法立民申字第253号。

26参见广西壮族自治区梧州市中级人民法院(2016)桂04民终字第147号。

27参见河南省郑州市中级人民法院(2018)豫01民终字第4997号。

28参见广东省高级人民法院(2016)粤民申字第4321号。

29参见浙江省杭州市中级人民法院(2016)浙01民终字第3522号。

30参见山东省济宁市中级人民法院(2015)济民终字第2632号。

31参见吉林省吉林市中级人民法院(2017)吉02民终字第3498号。

32Savigny,System des Heutigen rÖmischen Rechts.Bd.6.1847.S.350 ff.bes 308f.吉村·前揭《法政研究》33卷3-6合并号452页,霜岛·前揭民诉杂志8号146页,转引自骆永家:《判决理由与既判力》,《台大法学论丛》1974年第2期。

33暂且将我国《民诉法解释》第247条规定的实质否定型重复起诉所欲实现的该种判决效力称为“先决效力”,以区别于争点效和预决效力等。

34参见山东省莱芜市中级人民法院(2016)鲁12民终字第34号。

35“在因反对债权不存在而使抵销抗辩遭到驳回的情形下,法院的判断产生既判力。”参见[日]高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第512页。

36参见湖北省宜昌市中级人民法院(2016)鄂05民终字第1985号。

37对此,最高人民法院已经有所察觉。例如“孙玺珉、王贺军确认合同效力纠纷案”中,法院认为“当事人之间债权债务数额及已履行债务数额等事实的确认,不属于确认之诉的受理范围”。参见最高人民法院(2017)最高法民终字第461号。

38参见最高人民法院(2016)最高法民辖终字第48号;广东省高级人民法院(2016)粤民辖终字第101号。