大体而言，当前刑法理论界对非法采矿罪的保护法益主要存在四种观点。第一种观点主张，本罪的保护法益是国家对矿产资源的管理制度或者管理秩序。第二种观点认为本罪侵犯的法益是国家对矿产资源的所有权。第三种观点可谓复合法益说，认为“非法采矿罪既妨害了矿产资源及其合理利用，又侵害了国家对矿产资源的财产所有权。单纯侵害矿产资源管理制度或管理秩序，尤其是仅妨害采矿许可证发放秩序或管理制度，而对国家的矿产资源财产所有权没有损害的行为，难以构成本罪；唯有同时侵害矿产资源的国家所有权和矿产资源管理秩序的行为，才有成立本罪的余地。因此，本罪的保护法益具有复合性，不能将其理解为矿产资源管理制度或管理秩序”。第四种观点主张，非法采矿罪的设立既要实现对国家矿产资源所有权的保护，又要契合人类与自然组成的环境这一共同体的发展要求，需要将自然资源载体的环境价值法益化，即本罪的保护法益包含自然利益和人类利益的环境法益。

　　值得注意的是，司法解释对非法采矿罪的保护法益采取的是择一说。根据2016年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《办理非法采矿、破坏性采矿案件解释》）第3条的规定，实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第343条第1款的“情节严重”：（1）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在10万元至30万元以上的；（2）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在5万元至15万元以上的；（3）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；（4）造成生态环境严重损害的；（5）其他情节严重的情形。不难看出，第1项、第2项所谓“开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值”是对矿产资源侵犯程度的描述，而第4项是对生态环境损害程度的要求。

　　对非法采矿罪保护法益的准确界定，并非纯粹的逻辑推理，而是需要考虑如下事项。

　　其一，应妥当处理刑事违法与行政违法的关系。行政法的目的是维护行政管理秩序，行政违法行为的实质在于破坏了相应的行政管理秩序。就行政犯来说，无论是对刑事违法与行政违法的关系持“质差说”“量差说”还是持其他学说，有一点可以肯定的是，对于行政犯的认定而言，一方面，行为不具有行政违法性时，则并无刑事违法性可言，例如，个人采挖零星分散矿产资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土以及为生活自用采挖少量矿产，系《矿产资源法》第35条第1款所允许的行为，故该行为不可能具有刑事违法性；另一方面，行政违法并不当然意味着刑事违法，即行政违法只是刑事违法的必要而非充分条件。例如，未经批准将采矿权作抵押的，虽然属于行政违法行为（应处5000元以下的罚款），但并不具有非法采矿罪的违法性。在此意义上说，将非法采矿罪的保护法益界定为矿产资源管理制度或管理秩序，实际上是将刑法目的等同于行政法目的，模糊了刑法与行政法规制范围的应有界限，导致以行政违法代替刑事违法的判断（这正是非法采矿罪在司法实践中被泛化认定的重要原因之一）。此外，管理制度或秩序是极为抽象的说法，以之作为非法采矿罪的保护法益，必然无法发挥法益的构成要件解释机能。

　　其二，应当正确认识行政犯与自然犯的关系。任何行政犯都具有自然犯的底色，对于行政犯而言，总是能找到与其对应的自然犯。例如，根据《刑法》第204条第1款的规定，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，构成骗取出口退税罪。显而易见，与骗取出口退税罪相对应的自然犯是诈骗罪。因此，对于骗取出口退税罪的“其他欺骗手段”应当做与诈骗罪相同的理解。同样，如果刑法没有规定非法采矿罪，则并不意味着擅自采矿的行为不构成犯罪，相反应当以盗窃罪追究刑事责任。换言之，非法采矿其实是一种特殊的盗窃罪，其特殊之处在于行为对象——矿产资源。作为一种特殊财产，既然已被《宪法》《民法典》《矿产资源法》确认为国家所有，由此就决定了国家对矿产资源的所有权必然成为非法采矿罪的保护法益（之一）。问题在于，除矿产资源所有权外，是否应将其他法益纳入非法采矿罪的保护范围？本文对此持肯定回答，认为矿产资源的完好性及生态环境亦属非法采矿罪的保护法益。首先，就普通财物而言，由于其具有可再生性、可替代性及与其他法益无关联性等特点，因此，法益主体在处分财产时通常不会对受让方的取得和利用行为提出特别的要求或限制。但是，与普通财物不同，矿产资源一般不具有可再生性且与生态环境息息相关，因此，作为法益主体的国家即使准许受让方取得采矿权，也必然同时对其开采和利用行为作出诸多限制和要求。例如，根据《矿产资源法》第29-32条的规定，开采矿产资源，必须采取合理的开采顺序、开采方法和选矿工艺。矿山企业的开采回采率、采矿贫化率和选矿回收率应当达到设计要求。在开采主要矿产的同时，对具有工业价值的共生和伴生矿产应当统一规划，综合开采，综合利用，防止浪费；对暂时不能综合开采或者必须同时采出而暂时还不能综合利用的矿产以及含有有用组分的尾矿，应当采取有效的保护措施，防止损失破坏。此外，开采矿产资源必须遵守有关环境保护的法律规定，防止污染环境。开采矿产资源，应当节约用地。耕地、草原、林地因采矿受到破坏的，矿山企业应当因地制宜地采取复垦利用、植树种草或者其他利用措施。就此而言，将生态环境及矿产资源的完好性作为非法采矿罪的保护法益，具有实质上的合理性和必要性，因而值得肯定。其次，从体系解释来看，根据《刑法》第343条第2款，违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，构成破坏性采矿罪。一方面，从生态地质学上说，矿产资源是生态环境的承载体甚至就是生态环境本身，采取破坏性方法开采不仅破坏了矿产资源的完好性，而且是对生态环境的（严重）损害。另一方面，即使取得采矿许可证，但采取破坏性开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，依然构成破坏性采矿罪。因此，对于未取得采矿许可证而采取破坏性方法开采矿产资源的，理当成为非法采矿罪的保护客体。最后，在实行罪刑法定原则的时代，刑法是通过设定构成要件以实现对法益的保护。基于此，“存在于构成要件框架之外的法益侵害、危险本来就不能为处罚奠定基础，要是承认其赋予违法性以基础意义的话，从罪刑法定主义的见地出发，就会产生很大的问题。只有在立法者设定的构成要件框架之内所引起的法益侵害或其危险才能为处罚赋予积极的基础，可以说这正是罪刑法定主义的意义所在”。《刑法》第343条第1款对非法采矿罪的构成要件行为的描述是：违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自开采（各种）矿产资源。由文义解释可知，“违反矿产资源法的规定”、“未取得采矿许可证”与“擅自”表意一致，非法采矿行为即指未取得采矿许可证而开采矿产资源。不难看出，非法采矿行为在侵犯矿产资源所有权的同时，也可能破坏矿产资源的完好性或者损害生态环境。换言之，将矿产资源的完好性及生态环境作为非法采矿罪的保护法益，并未超出本罪构成要件行为的性质范围。

　　综上所述，非法采矿罪的保护法益包括国家对矿产资源的所有权、矿产资源的完好性及生态环境。其中，矿产资源所有权可谓本罪必然侵犯的法益，而矿产资源的完好性与生态环境可谓选择性法益。基于此，应当肯定《办理非法采矿、破坏性采矿案件解释》第3条将造成矿产资源破坏的价值达到一定数额或者造成生态环境严重损害解释为属于《刑法》第343条第1款的“情节严重”具有妥当性与合理性。不过需要指出的是，矿产资源所有权是本罪必然侵犯的法益，因此，如果行为并未侵犯矿产资源所有权，即使造成生态环境严重损害，也不应构成非法采矿罪（是否构成他罪另当别论）。例如，行为人取得河道采砂许可证，但其在禁采期（鱼类繁殖期）采挖河砂，即使造成鱼类资源严重破坏的，亦难以成立非法采矿罪。就此而言，《办理非法采矿、破坏性采矿案件解释》将造成生态环境严重损害作为非法采矿罪的选择性法益，显然又是欠妥的。此外，对于行为人违反矿产资源转让相关规定取得“采矿权”而开采的行为，由于行为不具有非法采矿罪的违法性，也不成立本罪。

　　矿产资源不仅是一种（特殊的）财产，而且关乎生态环境和国家现代化建设的当前和长远需要。因此，采矿权申请人必须依法申请、经批准取得采矿权并办理登记，从事矿产资源勘查和开采的，还必须符合规定的资质条件；地质矿产主管部门对于矿产资源的开采申请须依法实行严格的批准和登记制度。

　　需注意的是，“刑法分则条文的基本任务或主要任务，都只是描述客观（违法）构成要件与法律后果，而不可能也没有必要全面描述违法阻却事由与责任构成要件、责任阻却事由。这是因为，具备客观构成要件符合性的行为，通常都是违法的，而违法阻却事由、责任构成要件要素、责任阻却事由一般规定在刑法总则中……但是，有些行为只要经过允许或者由特定的人实施，或者在特定的条件下实施，因而没有侵犯法益或者保护了更为优越的法益时，就不具有违法性”。司法实践对于非法采矿罪的认定，不能仅停留在行为人形式上是否取得采矿许可证，即不能认为，凡是取得采矿许可证而开采矿产资源的，便一律不构成非法采矿罪；只要是未取得采矿许可证而开采的，就按非法采矿罪追究刑事责任。相反，应当以本罪的违法性内容为指导，对行为是否具有实质的违法性进行具体判断。

　　（一）取得采矿许可证而开采的，原则上并不构成非法采矿罪，但特殊情况下也可能构成非法采矿罪

　　对于取得采矿许可证开采矿产资源的，从形式上说，并不符合非法采矿罪的构成要件；从实质上说，是征得法益主体的同意（承诺）而开采矿产资源，“通过承诺，权利人将行为人的行为转化为自己的行为”。因而阻却非法采矿罪的违法性。所以，取得采矿许可证而开采矿产资源的，原则上不构成非法采矿罪。不过需要注意的是，行政许可只是法益主体处分法益的载体或者说形式，即使取得采矿许可证而开采，但是如果实质上并不满足阻却违法的条件，则仍然可能成立非法采矿罪。

　　1.超越许可证规定的矿区范围或者开采范围而开采

　　通常而言，只有采矿权申请人满足了相应条件，地质矿产主管部门才可能许可其采矿，且必然会对矿区范围和开采范围作出严格规定。“既然被害人承诺是因体现了被害人对于自身法益的自主处分、反映了被害人的自治而阻却犯罪成立，就只有在被害人认识到了法益处分的范围、程度和方式，并且是有意识地放弃自身法益时，才能认定其就相应的法益损害结果进行了有效的承诺。”因此，虽取得采矿许可证，但超越许可证规定的矿区范围或者开采范围而开采的，违背了被害人对法益处分的自主意识，具有非法采矿罪的违法性，应当以犯罪论处。

　　例如，雅安市耀阳公司（实际控制人杨东红）经竞拍取得荥经县皇仪乡茶房沟建筑用砂岩矿采矿权，采矿范围位于荥经县龙苍沟镇鱼泉村，矿区面积0.6621平方公里，资源量31.07万立方米。采矿权证同时确定了矿点的拐点坐标和开采标高。2014年以来，杨东红在耀阳公司尚未取得采矿权以及在取得采矿权后的矿权范围外，组织实施开采砂岩矿石，并安排苏杨波、王志强、张朝龙、陈修伟具体负责实施。耀阳公司经杨东红决策后，由苏杨波等人具体实施采矿活动，擅自在荥经县龙苍沟镇鱼泉村大火地、大田坝、姜坪和杨湾村的公司二厂后面、打菜湾等地进行非法采矿。其中，公司二厂后面、打菜湾1号、打菜湾2号、大火地、大田坝、石厂上六个采点远离矿权边界；姜坪、龙口两个采点超出采矿许可证规定范围进行开采。经有关部门鉴定确认，耀阳公司非法开采动用的矿石资源量1183118吨，荒料量531636吨，造成的矿产资源破坏价值7670.4442万元。2017年5月和8月，耀阳公司因在大火地越界开采砂岩（青石）两次受到荥经县国土资源局行政处罚。经鉴定，耀阳公司造成的生态环境损失包括：破坏及生态修复期间生态系统服务价值损失230.1222万元，其中矿权范围内53.0005万元，范围外177.1217万元；生态修复费用预算1177.9214万元，其中矿权范围内271.2916万元，范围外906.6298万元；两项合计1408.0436万元，其中矿权范围内324.2921万元，范围外1083.7515万元。生态环境损失的鉴定费用为35万元。本案的一审、二审法院均认为，耀阳公司违反矿产资源法的规定，超越许可证规定的矿区范围实施非法开采建筑用砂岩矿，造成的矿产资源破坏价值7670.4442万元，其行为已构成非法采矿罪，且属情节特别严重。应当说，两级法院的判决是成立的。超越许可证规定的矿区范围开采意味着未经法益主体同意而开采，当然具有刑事违法性。

　　本案还有一个情节值得讨论，即在合法采矿区开采而造成的生态环境破坏能否认定为非法采矿罪的构成要件结果？本文对此持肯定回答，并且认为行为人对此应当承担相应的生态修复责任。如上所述，非法采矿罪的保护法益是矿产资源所有权、矿产资源的完好性及生态环境。根据《矿产资源法》第32条第1款的规定，开采矿产资源，必须遵守有关环境保护的法律规定，防止污染环境。由此可见，生态环境并不在被处分的法益之列，所以，在行为整体上属于超越许可矿区范围开采的前提下，即使在规定的采矿区开采，所造成的生态环境损害结果亦应归属为本罪的构成要件结果。

　　2.许可期限到期后继续开采

　　许可期限是行政许可不可或缺的内容，当采矿许可证上明确记载了许可期限时，意味着只有在许可期限内的开采才符合法益主体的真实意思，行为才阻却违法。反之，对于超越许可期限而开采的，原则上具有违法性，构成非法采矿罪。

　　例如，被告人曲别格布曾经在河道旁边经营一家砂石厂，砂石厂的采砂手续于2015年5月30日到期，到期后县水务局组织工作人员经过现场验收合格后，于2016年1月22日退还河道采砂履约保证金5万元。2018年1月6日，作为村主任的曲别格布代表46户村民以修建异地搬迁和彝家新寨住房自建为由，向县水务局申请在曲别格布的砂石厂采集砂石，该砂石只能用于自建房房屋修建，不能销售。2017年5月至6月被告人曲别格布在河道内非法采砂卖给沙腔乡核桃坪村中子坪组通组公路硬化工程项目部砂夹石1100方，销赃获款83000元。2018年四川启天建筑有限公司组建了沙腔中心校项目部，该项目部承建了沙腔乡中心校和核桃坪村小工程，2018年4月至10月被告人曲别格布在河道非法采砂卖给四川启天建筑有限公司承建的沙腔乡中心校和核桃坪村小工程项目，砂夹石1540方、人头石184方，粗砂20方，销赃获款107350元。经价格认证中心认定，曲别格布非法采矿案中非法销售的连夹石、砾石、细沙、粗沙于2017年至2018年的市场价格共计150666元。法院经审理认为，被告人违反矿产资源保护法的规定，未取得采矿许可证擅自采砂，非法开采的矿产品价值达190350元，情节严重，其行为构成非法采矿罪。就判决结果而言，其无疑是成立的。本案被告人开始虽系取得许可证采砂，但在许可期限到期且未续期后仍然采挖河砂，属于未取得许可证擅自采矿，具有本罪的违法性，构成非法采矿罪。

　　3.超出许可证规定的矿种开采（共生、伴生矿种除外）

　　具体矿种是矿产资源所有权的载体，根据《矿产资源法》《矿产资源法实施细则》《矿产资源开采登记管理办法》等法律法规的规定，采矿许可证上应当载明许可开采的主矿种及共生、伴生矿种。显然，开采许可证上准许开采的矿种排除违法性；超出许可证许可的矿种范围开采的，从实质上说违背了法益主体的真实意志，当然构成非法采矿罪。

　　基于相同道理，采矿许可证被注销、吊销、撤销而开采的，原则上也构成非法采矿罪。不过需要注意的是，这种情形下应分析许可证被注销、吊销、撤销的依据是什么。具体而言，如果被注销、吊销、撤销的依据与非法采矿罪的违法性内容相同，当然构成非法采矿罪。例如，根据《矿产资源补偿费征收管理规定》第14条规定，采矿权人在规定期限内未足额缴纳矿产资源补偿费的，由征收机关责令限期缴纳，并从滞纳之日起按日加收滞纳补偿费2‰的滞纳金。采矿权人未按照规定缴纳矿产资源补偿费和滞纳金的，由征收机关处以应当缴纳的矿产资源补偿费三倍以下的罚款；情节严重的，由采矿许可证颁发机关吊销其采矿许可证。不难看出，这种在吊销采矿许可证后继续开采的，无疑构成非法采矿罪。反之，如果采矿许可证被吊销的依据与非法采矿罪的违法性内容不同，则意味着在许可证被吊销后继续开采的行为仅具有行政违法性而不具有刑事违法性，不构成非法采矿罪。例如，《矿山安全法》第42条规定，矿山建设工程安全设施的设计未经批准擅自施工的，由管理矿山企业的主管部门责令停止施工；拒不执行的，由管理矿山企业的主管部门提请县级以上人民政府决定由有关主管部门吊销其采矿许可证和营业执照。显然，如果因为这种情形被吊销许可证后继续开采的，行为不具有非法采矿罪的违法性。

　　（二）未取得采矿许可证而开采的，原则上构成非法采矿罪；特殊情况下也可能排除非法采矿罪的违法性

　　未取得采矿许可证而开采的，属于擅自处分他人的法益，通常情况下具有非法采矿罪的违法性。但是，一方面，从行政法的角度看，颁发采矿许可证是行政主体行使行政管理职权的方式之一，未取得采矿许可证而开采的，虽然侵害了相应的行政管理秩序，但未必具有非法采矿罪的违法性；另一方面，从刑法上说，采矿许可证只是法益主体处分法益的意思表示的载体（或者说表现形式）之一，未取得采矿许可证并不必然意味着法益主体没有处分法益。因此，对于未取得采矿许可证擅自开采矿产资源的，既要分析该行为是否符合非法采矿罪的规范保护目的，又要判断其是否具有非法采矿罪的实质违法性。下文主要针对司法实务中存在的若干突出问题展开讨论。

　　1.受让采矿“权”，但未办理变更登记手续和采矿许可证而开采

　　根据《矿产资源法》《矿产资源法实施细则》《探矿权采矿权转让管理办法》等法律法规的规定，转让采矿权的，转让方和受让方除需具备相应条件外，还应当报经地质矿产主管部门审批；准予转让的，转让人和受让人应当在规定期限内到原发证机关办理变更登记手续；受让人按照国家规定缴纳有关费用后，领取采矿许可证，成为采矿权人。采矿权转让后，采矿许可证的有效期限为原采矿许可证的有效期减去已经进行采矿的年限的剩余期限。未经审批管理机关批准，擅自转让采矿权的，由登记管理机关责令改正，没收违法所得，处10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销采矿许可证。以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，由地质矿产主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销采矿许可证。司法实务中对于未办理采矿权转让变更登记手续和采矿许可证而开采的行为，大多按照非法采矿罪追究刑事责任。

　　例如，被告人陈涛向原采矿权人何某（具有合法采矿手续）缴纳了采砂资源费，购买了采砂权，但并未办理变更登记手续和采矿许可证。2016年10月至2017年2月期间，被告人陈涛利用一报废船只改造成采砂船，在四川省屏山县XX镇XX段内回龙沙坝、兔儿包处进行非法采砂作业并出售。2017年10月至2018年4月、5月期间，被告人陈涛再次利用另一报废船只改造成采砂船，在未取得河道采砂许可证的情况下，在上述两地及云南省绥江县河道内“石龙店”处进行非法采砂作业并出售。经统计，被告人陈涛在上述时间段非法开采的河砂销售总数额为79.7万余元。对于本案，法院经审理后认为，本案中采矿权的转让未得到相关部门批准，采矿权的主体未发生改变，对外销售活动中，是以被告人陈涛的名义进行销售，因此，被告人陈涛与何某之间既不是承包关系也不是转让采矿权关系。此外，被告人陈涛的两艘采砂船均没有办理登记手续，被告人陈涛本人亦未取得采砂许可证。据此，认定被告人陈涛的行为构成非法采矿罪。

　　不难看出，法院认定被告人的行为构成非法采矿罪的核心理由有三点：一是采矿权的转让未得到相关部门批准；二是被告人陈涛的两艘采砂船均没有办理登记手续；三是陈涛本人未取得采砂许可证。然而，“构成要件是违法类型。对于犯罪的构成要件要素，必须根据刑法的特有目的进行解释与判断，而不能直接援用行政机关的解释与判断。即使在刑法条文明示或者暗示某种犯罪的成立以违反行政法律为前提时，对于相关构成要件要素的判断，也需要在行政法律的基础上按照刑法条文的目的做出进一步的独立判断，而不是完全由行政法律、法规决定某种行为是否构成犯罪。这是由刑法不同于行政法的特殊性所决定的”。如前所述，非法采矿罪的保护法益是矿产资源所有权、矿产资源的完好性和生态环境。就本案而言，既然原采矿权人何某系依法取得采矿权，就意味着法益主体已经将法益处分给何某，何某再将该法益处分给本案的被告人陈涛，陈涛的开采行为并未侵犯矿产资源所有权；此外，就判决书所认定的事实来看，陈涛的开采行为也没有破坏矿产资源的完好性和损害生态环境。概言之，本案被告人的行为并不具有非法采矿罪的违法性。如果只是因为行政违法便认定行为人构成非法采矿罪，意味着是用刑法保护相应的行政管理秩序，这显然与非法采矿罪的规范保护目的背道而驰。

　　2.虽未取得采矿许可证，但系征得政府或其主管部门同意而开采

　　从行政法的角度说，之所以要求行政主管部门通过颁发采矿许可证的方式准许行政相对人开采矿产资源，其目的是为了规范行政行为。但从刑法意义上说，采矿许可证只是法益主体处分法益的形式之一。所以，行为人虽未取得采矿许可证，但若政府或其主管部门通过其他方式准许行为人开采的，则此时并未违背法益主体的真实意志，从而阻却非法采矿罪的违法性，不应以本罪论处。

　　例如，被告人卫霖于2003年8月22日取得四川省宝兴县两河口建兴砂石场（以下简称：建兴砂场）个体工商户营业执照，执照有效期为2003年8月22日至2007年8月22日；于2003年3月18日取得采砂许可证，期限为2003年3月18日至2004年4月30日；于2003年9月20日取得采矿许可证，期限至2004年4月30日。2005年5月，雅安市开展规范和整顿矿业秩序工作，建兴砂场被纳入整顿范围。2005年11月16日，四川华能宝兴河电站股份有限公司（以下简称：华能公司）通过竞拍取得建兴砂场的开采权，有效期为三年。自华能公司取得建兴砂场开采权后，卫霖在未取得华能公司同意的情况下，继续在原砂场采挖砂石并加工、销售，期间卫霖向四川省雅安市庆源水能公司销售共计319633.5元的砂石。2008年“5.12”地震后，因灾后重建工作需要，相关部门同意卫霖在两河口建兴砂场继续加工砂石至2010年9月底，砂石供应灾后重建工程建设。期间，建兴砂场采砂造成宝兴县穆坪镇雪山村新江组部分农户土地被水冲毁，经相关部门协调，卫霖与受损农户签订土地租赁协议，租用受损村民土地用于开采砂石。2010年10月9日，因“5.12”地震灾后重建已近尾声，宝兴县相关部门在对该砂场进行实地查看后召开座谈会并形成会议纪要，建议由宝兴县穆坪镇人民政府与卫霖协调，由卫霖向镇政府作出书面承诺，在原政府协调处理的5.5亩土地范围内，限时三个月至四个月，采完砂石后自行清场。2012年4月，宝兴县人民政府征用建兴砂场周边土地，建兴砂场至此停业。2016年1月25日，因修建国道351线需要占用两河口砂石堆料场及部分土地，宝兴县交通运输局与卫霖达成赔付协议，赔付2972278.74元，其中赔付连砂石的赔偿款共计2360580.768元。但是，对于“5.12”灾后重建至2011年2月期间的采矿行为，法院一方面认为不宜作为犯罪评价，另一方面又认为该行为具有违法性，且以非法采矿行为具有连续性为由，将全部采矿行为整体评价为非法采矿罪。在本文看来，既然相关部门基于灾后重建工作的需要而同意被告人继续采挖至2010年9月底（砂石供应灾后重建工程建设），便意味着该时间段的采矿行为不具有违法性，当然不得将其计入非法采矿罪的犯罪数额。

　　从司法实践来看，通过贿赂、欺骗等非法或不正当手段取得采矿许可证进而开采矿产资源的现象并不鲜见。对于这种情形，究竟是否应当认定为非法采矿罪，是值得讨论的重要问题。

　　（一）行政许可与犯罪阻却事由

　　从逻辑关系上说，既然未取得行政许可是构成相应行政犯的前提条件，那么，通过正当、合法手段获得行政许可的行为便不可能成立相应的行政犯，即行政许可是相应行政犯典型的犯罪阻却事由。问题在于，获得行政许可的行为究竟是阻却行政犯的构成要件符合性还是排除违法性？

　　根据德国行政法理论，行政许可分为控制性许可和特别许可两大类。就控制性许可而言，行为之所以要获得行政许可，并不是因为该行为都不能实施，也不是因为该行为本身侵犯了其他法益，而是因为需要行政机关在具体事件中事先审查是否违反特定的实体法规定，因此，只要申请人的行为符合实体法的规定，就应对申请人作出行政许可。就特别许可来说，法律虽然将某种行为作为具有法益侵犯性的行为予以普遍禁止，但是又允许在特别规定的例外情况下，赋予当事人从事该被禁止行为的自由。基于此，德国主流刑法观点认为，行政许可（即官方批准）究竟是阻却构成要件的符合性还是阻却违法性，取决于官方对行政许可的保留是为了反对权利滥用而对一般的恰当行为予以控制，还是例外地允许一种典型的犯罪性举止行为。在大多数场合下，得到官方批准（即行政许可）的行为阻却相应行政犯构成要件的符合性。例如，任何从德国联邦卫生局取得在交通中携带麻醉剂许可的人，就不符合毒品犯罪的构成要件。但在少数情况下，如果某种行为本身就有害于社会，官方只是基于考虑处于优势地位的其他法益而做出许可，则这种行为仍然符合构成要件，但阻却违法性。例如，经官方许可而开设、经营赌场的行为仍然破坏了通过劳动取得财富的健康营生方式，因而符合非法开设赌场罪的构成要件，但国家为了弥补财政的不足，例外地允许经官方批准后的公开开设、经营赌场的行为。由此可见，行政许可的性质即行政法律法规为何需要对该行为设置行政许可，或者说对该行为设置行政许可的目的是什么，对刑法上相应行政犯的认定具有基础性的制约意义。

　　我国行政法理论的主流观点认为，行政许可具有双重性即赋权性与解禁性的法律特征。具体而言，“行政许可首先是一种行政赋权行为，它是赋予特定行政相对人从事某种活动的权利和资格，如捕捞、开业、建房等，而不是限权行为。其次，当法规已有禁止规定的条件下，行政许可又属于解禁行为，如持枪、采矿等”。不难看出，我国行政法理论所谓的赋权性许可、解禁性许可大体与德国的控制性许可、特别许可相同。

　　犯罪的本质在于侵犯法益，刑法的目的在于保护法益。但在罪刑法定原则之下，并非只要行为侵犯法益就构成犯罪，只有符合刑法规定的犯罪构成要件的行为才可能成立犯罪。也就是说，只有符合构成要件并且违法的行为才可能属于刑法意义上的犯罪。

　　其一，行政法上设置赋权性行政许可，主要是基于维护行政管理秩序的需要。例如，发行股票或者公司、企业债券之所以需要以获得行政许可为前提，是为了维护国家对金融的管理秩序。所以，经过国家有关主管部门批准而发行股票或者公司、企业债券的行为，不可能破坏金融管理秩序，因而并不符合擅自发行股票、公司、企业债券罪的构成要件。也因如此，《刑法》才将本罪规定在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第四节“破坏金融管理秩序罪”中。诚然，在现代风险社会，刑法完全可能将秩序本身提升为社会法益作为其保护客体，但将秩序作为刑法的保护法益，其目的无非是更好地保护个人法益。“没有保护特定法益的信条（Dogma）和刑法都不合法，不值得维护。”所以，对于未取得赋权性行政许可的行为，我国刑法分则并没有直接将其规定为犯罪，而是在未获得许可的前提下，还要求行为造成严重后果或者具有其他严重情节的，才构成相应的行政犯。

　　其二，行政法之所以设置解禁性行政许可，是因为某种行为原本就具有侵害法益的危险性，因而法律对其作了一般性禁止。设置解禁性许可，一方面是为了使法益侵害的危险处于可控制的范围，另一方面是为了实现更为优越的利益。例如，持有枪支的行为原本就具有危害公共安全的（抽象）危险，故通常情况下，法律严禁公民个人持有枪支。但是，根据《中华人民共和国枪支管理法》第5条，公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养机关的人民警察，人民法院的司法警察、人民检察院的司法警察和担负案件侦查任务的检察人员、海关缉私人员，在依法履行职责时确有必要使用枪支的，可以配备公务用枪；此外，国家重要的军工、金融、仓储、科研等单位的专职守护、押运人员在执行守护、押运任务时确有必要使用枪支的，可以配备公务用枪。显而易见，上述人员之所以可以配备公务用枪，或者是为了保障公务的顺利执行，或者是为了保护更为重要的法益。正因如此，经有关部门的特别许可，上述人员配备公务用枪的行为阻却违法，因而不构成非法持有枪支罪。

　　（二）有瑕疵的行政许可与行政犯的认定

　　行政许可是具体行政行为之一种。通常认为，具体行政行为的成立必须同时具备资格要件、权力要件、法律要件和形式要件；缺乏其中任何一个要件，具体行政行为便不成立。显然，行为人采取欺骗、贿赂等不正当手段取得的许可（即有瑕疵的行政许可）符合具体行政行为的成立条件。但是“具体行政行为的成立不等于具体行政行为的合法性。具体行政行为的合法性，必须具备行政主体合法、行为权限合法、行为内容合法、行为程序合法和行为行使合法五个条件”。不难看出，采取欺骗、贿赂等不正当手段取得的行政许可，其在行为内容方面具有重大而明显的瑕疵，即不符合行为内容合法的要求。正因如此，《中华人民共和国行政许可法》（以下简称：《行政许可法》）第69条第2款才规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”但行政许可的撤销须严格依照法定程序进行，即使具有重大、明显瑕疵的行政许可，在依法被撤销前依然应当被推定为合法且有效的。“作这样的推定和尊重，是基于社会对行政主体及其意思表示的信任。……行政主体是公共利益的代表者、维护者和分配者。公共利益高于个人利益。公共利益代表者、维护者和分配者资格的一旦取得，就发生了行政主体的地位及其意思表示的效力高于相对人的效果。”可见，有瑕疵的行政许可同样具有公定力。“公定力是指具体行政行为具有得到所有机关、组织或个人尊重的一种法律效力。这也就是说，公定力是一种对世的法律效力。它并不是对行政主体和行政相对人双方而言的一种法律效力，而是对行政主体以外的任何机关、组织和个人而言的。公定力表现为一种尊重义务。它要求一切机关、组织或个人对行政主体所作的具体行政行为表示尊重，不能任意予以否定。”

　　由于对有瑕疵的行政许可的法律效力认识不同，故而导致刑法理论上对相应行政犯的认定存在激烈争议。第一种观点坚持行政法的附属性，认为只有当行政许可完全符合实体法的规定，即没有任何瑕疵时，才阻却行政犯的成立。第二种观点采取行政行为的严格从属性，主张只要是有效的行政许可，即使有瑕疵，但在被撤销之前也可以排除犯罪构成要件符合性或者违法性。第三种观点固守行政行为的限制从属性，认为如果行政许可是滥用权力的结果，则这种许可在刑法上应视为无效，不影响行政犯的成立。在本文看来，这里涉及的基础问题是刑法与行政法的关系。诚然，为了维持社会秩序，国家制定行政法、刑法等法律，从而“形成整体的法秩序以保护法益，所有的法律都以保护法益为其任务”。但这并不意味着刑法从属或者依附于行政法。对于违反行政法的行为的入罪化，刑法并不是简单重复行政法的规定，而是基于刑法自身的目的与原理作出独立的价值判断。换言之，行政犯的成立虽然以违反行政法律法规为前提，但并非只要行为违反了行政法便构成犯罪。

　　如上所述，在赋权性许可的场合下，没有得到行政许可的行为，侵犯的只是相应的管理秩序，而没有侵犯刑法要保护的其他法益。所以，只要取得了行政许可，即使采取了欺骗、贿赂等不正当手段，也没有侵犯刑法所要保护的法益，因而阻却犯罪构成要件的符合性。相反，如果以有瑕疵的许可无效为由直接认定行为构成犯罪，不仅背离了没有法益侵犯性的行为不得认定为犯罪的基本要求，而且也使刑法与行政法丧失了应有的界限，致使刑法演变成了完全依附于行政法的“影子”。可见，对于赋权性许可，司法人员只应作形式的判断，不能进行实质的审查；也就是说，不能因行为人采取的是不正当手段，进而认定其属于未获得行政许可（如果获取行政许可的行贿手段构成犯罪，应当追究其行贿罪的刑事责任）。就解禁性许可而言，未取得行政许可的行为，不仅破坏了相应的管理秩序，而且侵犯了刑法保护的其他法益。显然，通过欺骗、贿赂等不正当手段取得了解禁性许可而实施的行为，同样侵犯了刑法所要保护的法益，应当以犯罪论处。但需要注意的是，司法机关（尤其是法院）不能因此而直接认定行为人成立行政犯，因为直接认定为行政犯意味着司法机关主动否定了该有瑕疵行政许可的法律效力（公定力），即视为未取得行政许可。这是司法不当介入行政事务领域，违背了法治的基本要求。

　　根据《行政诉讼法》第25条、第12条的规定，行政相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权向法院提起行政诉讼，法院由此才能对该具体行政行为的合法性进行审查。换言之，我国的行政诉讼采取的是“不告不理”的原则，在原告未提起行政诉讼的前提下，法院不得（或者说无权）主动对具体行政行为的合法性作出审查。根据《行政许可法》第69条第1款第1项规定，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销违法的行政许可。因此对于以不正当手段取得的解禁性许可，检察机关应当向作出该许可的行政机关或者其上级行政机关发出司法建议函，建议其依职权撤销该有瑕疵的行政许可。“撤销行政许可，该许可行为自始无效。这就是说，行政许可被撤销以后，自该许可作出起至撤销时，均无法律效力。”这样一来，行为人实际上属于未取得行政许可，法院由此方可认定其构成行政犯；此外，倘若取得许可的行贿行为构成犯罪，则还应当追究其行贿罪的刑事责任。

　　（三）采矿许可（证）的性质与非法采矿罪的认定

　　根据上文分析，以不正当手段取得赋权性许可的行为并不构成相应的行政犯，而通过不正当手段取得解禁性许可的行为成立相应的行政犯。故此，如何区分赋权性许可与解禁性许可便成为非常重要的前提。

　　众所周知，行政许可存在的前提是法律规范的一般禁止。从实际情况来看，“行政许可领域的‘一般禁止’，多是基于行政管理、公益维护以及社会秩序维护或者财政上的理由而暂且设定的禁止”。在我国，一方面，根据《行政许可法》第12条可以设定行政许可的事项范围相当宽泛，但不少需要被许可的事项基本上只是基于行政管理或者维护相应秩序的需要，而未取得相应行政许可所实施的行为本身并不具有具体的法益侵犯性；另一方面，根据《行政许可法》第15条，可以设定行政许可的规范依据除了全国性的行政法律法规之外，甚至还包括层级较低的地方性法规和规章。正因如此，就相应行政犯的认定而言，该行政许可究竟是赋权性许可还是解禁性许可，其判断的根本依据不能只是行政法律法规，而必须考虑刑法的规范目的。

　　从实质上说，刑法规定以未取得行政许可为前提的行政犯，并非（单纯地）为了保护行政法律法规所要维护的行政管理秩序，而是因为未取得行政许可的行为侵犯了值得刑法保护的具体法益。因此，基于刑法的视角，某项行政许可到底是赋权性许可抑或解禁性许可，关键要看被行政法律法规设定为需要取得行政许可后方可实施的行为，其本身是否具有法益侵犯性。如果对此得出了肯定结论，则应认定为解禁性许可，反之应认定为赋权性许可。

　　如前所述，矿产资源是国家所有的一种特殊财产，其不仅体现为财产本身所能带来的经济利益，而且关乎生态环境等法益。一方面，矿产资源法律法规对开采矿产资源作出了禁止性规定，并要求行政主管部门对采矿许可实行严格的审批制度。就此而言，对采矿的行政许可应当属于解禁性许可。另一方面，与个人对自己具有所有权的财产拥有完全自主的处分权不同，在物权法意义上，各级地质矿产主管部门并不是矿产资源的所有权主体，而只是代表国家对矿产资源行使财产权，其虽然对矿产资源享有占有、使用和收益权，但在处分权上必然受到严格制约，即只能享有依照法律法规的有关规定进行处分的权利；违反法律法规的有关规定对矿产资源处分的，该处分行为自然无效，理当不阻却违法。正因如此，行为人通过贿赂、欺骗等不正当手段取得采矿许可证而开采矿产资源的，应当以非法采矿罪追究刑事责任。但是从程序上说，考虑到行政许可的公定力，应当由作出采矿许可决定的行政机关或者其上级行政机关撤销许可后，司法机关才能认定为非法采矿罪。换言之，“只要还没撤销，行为人在行政法层面就不是未取得许可，如果在刑法上认定有效的行政许可不能阻却刑罚，意味着行政法上允许的行为，在刑法上却是被禁止的，这明显会引起评价矛盾”。此外，对于采矿权申请人的行贿行为，如果达到法定的追诉条件，就应当追究其行贿罪的刑事责任；相应地，对于违法违规作出采矿许可的行政工作人员，应当追究其受贿罪和滥用职权罪的刑事责任。