非法经营罪如何辩护？
作者： 访问次数：233 时间：2023/08/21
非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据刑法第二百二十五条，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。非法经营罪涵盖范围广泛，涉及领域众多，除了上述法条中明确规定的三类非法经营行为外，最高检和最高法等还出台了众多司法解释对于该罪名的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行解释和适用，使实践中存在着大量可能会以非法经营罪来追究刑事责任的行为。非法经营行为依据具体情形被认定为“情节严重”、“情节特别严重”，以下梳理了各类非法经营罪认定情形严重程度的不同数额标准。（其中“虽未达到上述数额标准”，是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。）非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的。非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的。非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的。非法经营数额在三十万元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的。（3）非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的：（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（四）造成其他严重后果的。（3）非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有下列情形之一的：（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（四）造成其他严重后果的。（1）个人非法经营数额在五万元以上，或违法所得数额在一万元以上；（2）单位非法经营数额在五十万元以上，或违法所得数额在十万元以上。（2）或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的；（2）或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的；以超过36%的实际年利率，2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，具有下列情形之一的：（1）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；（2）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；（3）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；（4）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。虽未达到上述数额标准，（1）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；（2）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。（1）个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；（2）个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；（3）个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；（4）造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。虽未达到上述数额标准，（1）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；（2）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。（1）非法经营数额在五万元以上不满二十五万元的，或者违法所得数额在二万元以上不满十万元的；（3）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。（1）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（2）经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的。（3）虽未达到上述数额标准，（一）两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚两次以上的；（二）因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。（2）经营来话业务造成电信资费损失数额在五百万元以上的。（3）虽未达到上述数额标准，（一）两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚两次以上的；（二）因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。（1）自然人违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，具有下列情形之一的：（一）经营数额在五万元至十万元以上的；（二）违法所得数额在二万元至三万元以上的；（三）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的。（2）单位违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，具有下列情形之一的：（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。（3）虽未达到上述数额标准，（一）两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的；（二）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。（1）自然人违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，具有下列情形之一的，具有下列情形之一的：（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。（2）单位违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，具有下列情形之一的，单位具有下列情形之一的：（一）经营数额在五十万元至一百万元以上的；（二）违法所得数额在十五万元至三十万元以上的；（三）经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张（盒）以上的。（3）虽未达到上述数额标准，（一）两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的；（二）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。（十二）非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务（1）个人非法经营数额在十五万元以上的，单位非法经营数额在五十万元以上的；（2）个人违法所得数额在五万元以上的，单位违法所得数额在十五万元以上的；（3）个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张（盒）以上的；（4）虽未达到上述数额标准，两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的，又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。（1）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；（2）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。（1）个人非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（2）单位非法经营数额在七十五万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的。（1）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；（2）单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；（1）个人非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的；（2）单位非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五十万元以上的。（3）虽未达到上述数额标准，但两年内因非法生产、销售无线电设备受过两次以上行政处罚，又非法生产、销售无线电设备的或其他情节严重的情形。（1）非法生产销售无线电设备15套以上；（2）经营数额25万元以上；（3）其他情节特别严重的情形的。（1）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；（2）单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；1.非法经营罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人，单位也可以成为本罪主体。2.本罪的主观方面表现为直接故意，并且具有谋取非法利润的目的。3.本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。4.本罪的客观方面表现为违反国家规定从事经营活动，扰乱市场秩序,且情节严重。1.构成非法经营罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）情节严重的，可以在处五年以下有期徒刑、拘役，幅度内确定量刑起点。（2）情节特别严重的，在处五年以上有期徒刑幅度内确定量刑起点。2.在量刑起点的基础上，根据非法经营数额、违法所得数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。3.构成非法经营罪的，根据犯罪的数额、手段、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。4.构成非法经营罪的，综合考虑起因、手段、数额、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人主观恶性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。根据《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”以及最高人民法院2011年发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，国家规定的制定主体包括全国人大及其常委会、国务院，国务院各个部门制定的行政规章、地方人大制定的地方性法规、地方政府制定的行政规章、行政机关内部文件规定，则不属于国家规定。因此，对于行为人违反“国家规定”以外的其他规章、地方性法规的行为，不符合非法经营罪的条件，不得认定为构成非法经营罪。非法经营行为作为非法经营罪的客观构成要件，依据刑法第二百二十五条第一款前三项所明确列举的几类违反国家规定的情形，以及最高法、最高检出台的各类司法解释中对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的具体适用，行为人只有实施上述刑法意义上的非法经营行为，才能构成非法经营罪。 营利目的作为非法经营行为的主观构成要件，判断行为人是否具有营利目的，可以根据行为的次数、行为的规模、行为人实际获利的数量、行为的对象等因素进行综合判断。若行为人未多次实施该行为、实施规模小、实际获利数额小，且没有针对不特定的人或者多数人实施，则无法认定行为人主观上以营利为目的，不认定为非法经营罪。非法经营罪在主观方面表现为直接故意，当事人主观上认识到该行为属于非法经营，可能构成犯罪，并实施该行为，则构成认识因素上的明知。但如果当事人没有认识到自己经营行为的非法性，不明知需要办理相关证照，且这种认识因素属客观原因导致，如销售玉米、种鹅此类并非众所周知的专卖产品，则应当认定当事人主观上不具有从事非法经营活动的故意，不构成非法经营罪。
市场秩序作为非法经营罪的犯罪客体，认定行为人是否构成非法经营罪，需要判断其经营行为是否属于扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪，其行为可能仅构成行政违法，而非刑事犯罪。6.情节是否严重？是否达到刑事立案追诉的数额标准？本罪是情节犯，存在非法经营行为不一定构成非法经营罪，要求行为人达到情节严重的程度。对非法经营行为是否严重的判断，可以基于非法经营数额、违法所得数额或累计受到行政处罚的次数等进行评估。对于虽然有非法经营行为，但情节并不严重，尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，则不构成非法经营罪。依据各类非法经营行为的具体情形，行为人可能不宜被认定为非法经营罪，此时可以将犯罪定性调整为处罚更轻的罪名。以上述第（十三）类非法虚假信息发布服务行为为例，辩护人可以提出行为人所实施的虚假交易、虚假评价是虚假广告的特殊形式，符合虚假广告罪的构成特征，宜以虚假广告罪论处，为行为人争取更轻的刑罚。对于非法经营罪的无罪或罪轻辩护，除了上述针对构成要件的辩护思路外，还可以结合个案犯罪情节，依据刑法中关于无罪或罪轻的一般规定进行辩护，具体包括：自首可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚；如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚；自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理；（3）是否具有立功表现？立功可以从轻或者减轻处罚，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；（4）主犯还是从犯？对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于被胁迫参加犯罪的，应当按照其犯罪情节减轻处罚或者免除处罚；对于教唆犯，如果被教唆犯罪的人没有犯被教唆的罪，可以从轻或者减轻处罚；（5）是否属于犯罪预备、中止或者未遂？对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚；（6）悔罪表现如何？对于积极退赃、退赔的可以酌情从轻处罚；（7）是否具有前科？行为人没有前科，系初犯，可以从轻处罚；1.指导案例97号：王力军非法经营再审改判无罪案【（2017）内08刑再1号】本案中，原审被告人王力军无证收购玉米的行为虽然违反行政管理有关规定，具有行政违法性，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，也不符合刑法谦抑性原则，不应当认定为非法经营罪。2.郑喜明非法经营罪再审刑事案【（2017）晋0921刑再2号】本案中，原审被告人郑喜明未经国家有关部门批准，将向他人收集的承兑汇票进行贴现、进行营利，该行为虽然违反了《票据法》关于票据取得应当具有真实的交易关系和债权、债务关系的规定，但买卖承兑汇票的行为不属于“资金支付结算业务”，亦不宜认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，依法不构成非法经营罪。3.杨勇、陈炜炜非法经营二审刑事案【（2017）鄂96刑终34号】最高人民法院于2011年5月6日发布实施《关于被告人李某非法经营请示一案的批复》，属于本案一审正在处理过程中出台的司法解释，故该《批复》能够作为本案裁判依据。本案中，杨勇、陈炜炜均持有合法有效的《烟草专卖零售许可证》，二人从河南省新野县购进真品卷烟的行为，符合《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》的规定，系从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关烟草主管部门依照行政法律法规进行行政处罚。4.刘东泽、王海平等非法经营罪一审刑事案【（2014）西中刑二初字第00089号】本案中，《警务周刊》等的内容是积极、健康的，没有刊登《出版管理条例》所禁止的内容，没有产生社会不良影响，亦没有造成危害社会秩序的后果，期间曾对外征订，但征订范围有限，经营数额较小，因此，被告人及被告单位的行为未严重危害社会秩序，亦不具有扰乱市场秩序且情节严重的情形。主观上，陕广电报社与刘东泽并不能认识到合作办刊是否违法，继而做出是违法行为的判断，因此，不能认定被告人和被告单位事先存在违法性认识，有合谋出版非法出版物的故意。综上，公诉机关对被告人刘东泽、被告单位陕广电报社及被告人王海平、郝国庆构成非法经营罪的指控不能成立。5.顾辉非法经营罪再审刑事案【(2019)苏刑再3号】本案中，顾辉在未取得房地产开发企业营业执照和商品房预售许可证的情况下，将江淮医药综合楼4套房屋以商品房名义对外出售的行为违法，但相关房地产管理法律法规并无追究刑事责任的条款。《房地产管理法》属于“国家规定”，在第六十八条规定的法律责任中并未明确的指向性条款和非法经营罪进行结合；国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条、建设部颁布的《城市商品房预售管理办法》第十三条规定的法律责任均属于行政处罚，不涉及刑事犯罪。因此，顾辉犯非法经营罪的事实不清，证据不足，适用法律错误。2.最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022修订版）第七十一条3.《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》第五十九条4.最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条5.最高法、最高检《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2002]26号）6.最高法、最高检《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕24号）7.最高法、最高检《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）8.最高法、最高检《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2014]14号）9.最高法、最高检、公安部、中国证券监督委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发[2008]1号）10.最高法、最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019）11.两高一部等《关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》（新广电发〔2015〕229号）12.最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2018]19号)13.两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（2019）14.最高法、最高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释》（法释〔2010〕7号）15.最高法、最高检、公安部、农业部、食品药品监督管理总局《关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》（公通字[2013]16号）16.最高法《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕12号）17.最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）18.最高法、最高检《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]21号）19.两高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]17号）20.最高法、最高检《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2017）
