摘要：劳动法学理基本命题是学科知识体系和思维方式的基础。几个影响广泛的基本命题已成为学术讨论的常用话语，但其内在逻辑值得反思。第一，“劳动法倾斜保护”对劳动法的定位有误，劳动法不存在“倾斜”，就是劳动者保护法。第二，“劳动者分层保护”是对社会生产方式多样性的回应，但不能将社会学分层理论直接作为劳动者的分层依据。第三，“从属性”是针对定性的法律评价，应表述为“有无”，“从属”是针对程度的事实评价，应表述为“强弱”；第四，“非典型劳动关系”应以人格从属性为前提，在认定劳动关系的基础上，特指不具有正规就业的无固定期限、直接雇佣、全日制等特征的劳动关系。只有不断审视、反思、提炼已有的学理命题，才能提升劳动法学术品格，促进其本土发展。

关键词：倾斜保护；劳动者分层；从属性；非典型劳动关系

学理表征一个学科对客观世界的认识程度，是学科知识体系的凝练。学理中的基本命题是学术共同体内知识生产和交流的起点，构成基本命题的概念是研究者表达的语言要素，亦潜移默化地塑造着研究者和学术共同体的思维方式，进而呈现为学科与客观世界的互动关系。据此，一个学科的成熟和发展实质是学理体系的日益完善，而学理的完善则有赖于对基本命题的反思、推敲与革新。

劳动法学理中有若干基本命题，其中一些命题已长期存在，甚至成为学界多数人之共识；另有一些命题因应近年来之新问题而形成，对学理未来发展有重要影响。笔者自2004年硕士阶段开始研习劳动法，多年来浸润于各学理基本命题，汲取营养以构建自身知识体系，因此在已发表的论文中多次使用此类基本命题，或者可以说基本命题贯穿对问题的分析和语言的组织。但在晚近的研究中，笔者发现部分基本命题难以自洽，有必要予以反思，笔者此前有关基本命题的文章也在反思之列。在这个意义上，对学理基本命题的反思既是笔者对自己既往研究的剖析与检讨，亦是与师长同仁切磋交流，旨在增进学理之周延。当然，“命题”仅是笔者对所要论及的劳动法知识单元的概括，也可称为“观点”或者“学说”，不必纠结于措辞，能阐明问题即可。

“倾斜保护”是劳动法学理中出现频率最高的表述之一，也反映出这一表述已成为一种“共识”，成为研究者在讨论劳动法功能时不自觉使用的基本语言，例如笔者在拙作《劳动法分类调整的宪法依据》开篇就写道：“现代劳动法缘起于劳资关系不平等，即劳动者在雇主指挥监督下给付劳务，劳动者相对于雇主处于从属状态，导致双方实质上的不平等地位，须由国家公权力介入矫正，创建倾斜保护劳动者的制度结构。”这仅是一个例证，笔者的多篇文章都写到了“倾斜保护”。但是，在这种似乎习以为常的表述背后有一个逻辑问题，如果以“劳动者与雇主处于实质不平等的地位”为出发点，可引出“须由公权力介入”，那么公权力及其所创建制度的目的应当“保护劳动者”，针对的就是劳动者的弱者性，为何要加“倾斜”两个字，成为“倾斜保护”呢？

所谓“倾斜”，存在于至少是两个主体的相互关系，例如双方均有权主张获得某种利益，但基于公共利益或其他正当理由，其中一方获得更大的利益，形成了“倾斜”的利益分配结构。可见，“倾斜”作为一种法律调整的理念，乃是对主体平等的修正，当这种理念与劳动关系双方当事人之“形式平等、实质不平等”相结合时，很容易为劳动法学理所接受，自然得出“劳动法倾斜保护劳动者”的结论。若是以此作为劳动法的定位，“倾斜保护”会衍生出下一个值得探讨的观念，即“倾斜保护”的前提是双方当事人都应当予以保护，只是对劳动者的保护更多。那么，当这一衍生观念遭遇《劳动合同法》起草时，在立法宗旨上就产生了劳动法是“保护劳动者的合法权益”还是“保护劳动者和用人单位的合法权益”的“单保护”与“双保护”之争。

王全兴教授针对这一争论指出，这是“在理论上和立法例中本来很清楚的常识性问题”，对此问题的回应是在“劳动法—民法”比较的框架下提出的，“劳动者基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设，在保护双方当事人合法权益的同时，偏重保护劳动者合法权益，故立法目的条款中作‘单保护’表述；民法基于平等主体的假设，对当事人双方的合法权益予以平等保护，故立法目的条款中作‘双保护’表述”。可见，王全兴教授并不否认劳动法应保护用人单位，只是对于劳动者的保护力度更强，劳动立法在宗旨上的“单保护”实质上是“双保护”基础上的“倾斜保护”。

对此问题，常凯教授也是在“劳动法—民法”比较的框架下，将“单保护”与“双保护”之争视为《劳动合同法》是以《合同法》为依据还是以《劳动法》为依据之争。在此问题的论证中，常凯教授从未使用“倾斜保护”的表述，而是明确《劳动合同法》就是旨在保护劳动者权益的“单保护”法，“单保护”是与“双保护”相抵触的，在“单保护”的语境下不存在“倾斜保护”，雇主利益的保护不是劳动法的功能，“劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是保护。对于企业或雇主的保护，主要是通过《企业法》和《公司法》等法律来实现的。《劳动合同法》对于雇主的限制主要表现为，作为民事合同中的一般权利的行使，在劳动合同法中则有许多法定的限制条件”。

而后，董保华教授就“单保护”与“双保护”之争的各方观点进行了细致了点评，并阐释了他对二者及其与“倾斜保护”关系的观点。董保华教授指出，1994年《劳动法》第1条以“显性的方式提出保护劳动者……以隐性的方式提出保护用人单位”，此项规定是“倾斜保护”的缘起，“应当将其概括为‘倾斜保护’”，并且董教授“早在1992年就率先将‘保护劳动者’原则概括为‘倾斜保护’”。由此可以推知，既然倾斜保护包含“保护用人单位”的内容，哪怕是“隐性提出”的，也是承认劳动法应保护劳动关系双方，只是董教授强调应当从倾斜保护出发来认识《劳动合同法》的立法宗旨，“脱离了倾斜保护去谈‘单保护’或‘双保护’，只会使劳动法成为民法或行政管理法”。

这一场争论似乎随着《劳动合同法》的施行而告一段落。《劳动合同法》最终将立法宗旨确定为“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”，若以“倾斜保护”为出发点来解读，似乎可以理解为条文明示“单保护”与隐含“双保护”下对劳动者的“倾斜保护”，仍是在“双保护”基础上因劳动者的“弱者性”而对其“倾斜”。而自2008年《劳动合同法》施行起，倾斜保护作为“共识”融入劳动法的学理体系中，此后十几年来接受劳动法学教育的年轻一代几乎是不自觉地接受了“倾斜保护”的表述及其隐含的理念，笔者就是其中之一。

时至今日，笔者尚不能对“倾斜保护”提出系统的理论性革新，或者说笔者反思到底是否有可能、有必要对此表述予以理论性革新，原因在于“倾斜保护”自身的理论性是否充足。这些怀疑源自笔者尝试用“倾斜保护”来回答以下几个问题。

第一，劳动者的弱者性能推导出倾斜保护吗？随着高技能劳动者比例的不断增加，劳动者弱者性也受到一些挑战。但劳动者作为产业雇佣体系中提供劳务的一方，因处于雇主的指挥监督下而形成的弱者性仍是劳动法的基本假设，也符合社会中占绝大多数比例劳动关系的现实情况。那么，从劳动者弱者性这一基础假设出发，为了矫正劳动关系内部雇主与劳动者在形式上平等而实质不平等，公权力应对弱势一方的劳动者进行保护，或者说劳动法通过保护劳动者来实现劳动关系的平衡协调，这其中哪里有“倾斜”呢？试想若公权力对雇主和劳动者均提供保护，且对劳动者保护多一点，那么“均提供保护”无助于改变劳动关系双方实质不平等，并可能导致法律效果相互抵消，最后起作用的还是对劳动者“多一点”的保护，实质仍是只保护劳动者，何必多此“倾斜”一举呢？

第二，倾斜保护在劳动法规范中有根据吗？董保华教授提及，倾斜保护的法律依据是1994年《劳动法》第1条，乃至倾斜保护是对这一条的学理概括。这一条的规定是:为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。恕笔者愚钝，着实未能从中读出来“隐性保护用人单位”，亦不懂何处可概括出“倾斜保护”。基于劳动者弱者性的假设，这一条的规定正是阐明建立保护劳动者合法权益的制度，矫正劳资实质不平等，从而依次实现“调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步”等各级目标。既然法条写明了“为了保护劳动者的合法权益”，当然可以明确是“保护劳动者”，或者说“只有保护，没有倾斜”。到2008年《劳动合同法》，作为其立法宗旨的第1条写明“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法”。可解读为该法通过“完善劳动合同制度”，以便“明确劳资双方的合同权利义务”，从而“保护劳动者的合法权益”，实现“劳动关系和谐稳定”，这其中仍然没有“倾斜保护”，也未能读出“隐性保护用人单位”。

第三，倾斜保护契合劳动法的规范体系吗？梳理《劳动法》与《劳动合同法》的条文，贯穿的主线是保护劳动者的合法权益，从总则到劳动合同订立、履行、变更、终止及解除，以及就业促进、社会保险和福利，均是围绕着劳动者构建的保护机制，何处体现“倾斜”呢？以劳动合同终止和解除制度为例，王泽鉴先生认为：“为保护处于弱势的劳工，在雇佣之外发展出劳动契约，尤其是对劳动契约的终止设有特别规定，劳动法乃是以此为基础构建的。”劳动法对劳动合同的终止和解除设定了严格的条件，尤其用人单位解除合同的情形，采取了法律列举的方式，亦有程序性规定，用人单位不存在超越法律规定情形的合同解除权。因此，劳动法关于用人单位合同解除权的规定又称解雇保护制度，旨在保障劳动者的职业安定。通读《劳动法》与《劳动合同法》，主要内容是针对劳动者的权利性规定和针对用人单位的义务性规定，二者组合无疑是为了实现“保护劳动者合法权益”的立法宗旨，不知如何“隐性”保护用人单位抑或如何“倾斜”。

综上，笔者反思“倾斜保护”的表述对于劳动法学理有何意义？是否拿掉“倾斜”会更明确劳动法之定位，亦即劳动法就是劳动者的保护法；劳动法通过规定大量用人单位义务来保护劳动者；劳动者存在不同类型，那么劳动法给予差异化的调整并非“倾斜”的程度不同，而就是保护力度和方式不同。如果“直接”可以解释通顺，则何必“倾斜”呢？

“劳动者分层保护”的命题是针对劳动法“一刀切”保护模式提出的，也可以说是对“一刀切”式的“倾斜保护”作出的修正。随着大工业的退潮和信息技术的发展，劳动用工方式的面貌呈现出日新月异的变化，以往高度组织化的用工模式逐渐被弹性、灵活的工作机制所代替，产业工人已不是劳动法所保障的典型对象，用人单位也早已超越了工厂的范畴。在我国的特定语境下，既有数量众多的进城务工人员，也有大量的管理、技术人员；既存在国有、外资、民营的用工差别，也不能忽视大中小微企业的规模差异，以及由此导致的劳动法实施差异。

笔者曾研究劳动者分层问题，在2011年发表的拙作《求同存异：劳动者的身份认定与层级结构》中提出，“划分劳动者的层级以便给予不同程度的倾斜保护”。而到了《劳动合同法》立法之时，反对“一刀切”式、主张差异化调整是一个重要观点，例如著名法学家梁慧星研究员指出，我国各种企业在经营形式、劳动管理形式上差别甚大……这就要求规范劳动关系的立法，不能照搬西方发达国家的标准，不能套用规模化、现代化工业生产企业的模式，不能搞一刀切。而《劳动合同法》未注意不同行业、规模、不同形式的企业之间的差别，搞一刀切。这一点也是劳动法学界反思的重要方面，“《劳动合同法》的问题与其说是刚性强，不如说是类型化比较差，针对性比较差……劳动关系协调机制的完善首先要考虑的是类型化处理，精细化立法”。

讨论劳动法分层首推董保华教授提出的“劳动者分层保护说”，他认为：“随着农民进城务工、国有企业员工下岗，劳动者出现了分层……劳动者分层中处于较为低层的劳动者是那些技能较低、年龄较长、流动性较大、替代性较强、竞争力较弱的普通劳动者。”因此，劳动者人格应当从抽象到具体，只有“根据社会的经济地位以及职业的差异把握更加具体的人”，才能真正实现“对弱者加以保护”的目的。“劳动者分层”的基本思路是以社会学的十阶层划分为基础，选取其中的四个阶层，包括经理、专业技术人员、产业工人以及无业、失业和半失业人员，由此呈现一个劳动者分层的金字塔结构。从劳动法学理视角出发，此学说的问题有三。

第一，社会学意义上的十阶层划分方法难以作为劳动者分层的依据。十阶层的社会分层理论只是诸多社会分层理论之一，“利益、地位的差别和不均等是一种客观事实，不同的分层理论家有着不同的研究视角”，除十阶层划分法采用“职业分类”标准外，还有生产资料资源、财产或收入资源、人力资源、社会关系资源等多项可与职业劳动相关联的社会分层标准。十阶层划分法是“以组织资源、经济资源和文化资源占有状况为根据”，目标是决定每个社会成员“属于哪个阶层、在社会阶层结构中的位置和个人的综合社会经济地位”。可见，此项社会分层理论关注的是整个社会的阶层结构和流动机制，而劳动者分层要解决的问题是实现更为精准的倾斜保护，其基本考量因素应当是劳动者弱者性的强弱差异。因此，二者的目标、逻辑和方法均存在显著差异，不应直接作为论证依据。

第二，十阶层结构中的职业群体不能与劳动法的适用主体相等同。作为十阶层划分标准的“职业”并不是劳动法意义上的“职业劳动”，而更类似于一种社会身份，远超依靠工资作为生活来源的范畴，如国家和社会管理阶层、私营企业主阶层。此外，在十阶层的结构中，除了上述“经理”等四个阶层外，专业技术人员、办事人员和商业服务人员阶层中的大多数也应属于劳动法的适用主体，但却未被纳入“劳动者分层保护说”的体系中。至于这几类人数巨大的群体应归入劳动者分层的哪个层次，似乎难以得出一个明确的论断。即便就“经理”而言，其在社会分层框架下所指的是“大中型企业中非业主身份的中高层管理人员”，范围极为有限，显然不可与劳动法意义上的经理同日而语。

第三，劳动者分层所包含的主体类型无法与现有的劳动法主体分类理论衔接。劳动者分层构想直接从社会学意义上的十阶层中选取了四种类型，而非以劳动法学理为基础，使得该分层方法独立于劳动法上的主体分类理论。劳动法上已有对适用主体进行分类，以便予以特别保护的原则和制度，但是其主旨不是对全体劳动者进行分类，而是发现具有特别保护必要的群体，大致包括三类：第一类是绝对的弱势劳动者，包括妇女、儿童和残疾人，劳动立法的起点就是从此类绝对弱势的劳动群体健康权保障着手，至今此项分类及特别保护已成为世界各国（地区）劳动法的必备内容;第二类是特殊工作形态的劳动者，例如德国法上做出特别区分的工商业劳动者、商人职员、船员、公共服务中的劳动者、教会和教会机构的劳动者；我国台湾地区学者举出的类型包括商业外务员、家内劳动者、船员、公务员。第三类是大陆在特定历史发展中形成的劳动者分类，包括职工和工人、正式工和临时工、固定制工和合同制工、城镇合同制工和农民合同制工、正式工和派遣工、全日制工和非全日制工，其中明显具有弱势性的群体已有专门制度予以调整，例如派遣工、非全日制工。将上述劳动法上的分类与劳动者分层构想相对照，既无法将经理、专业技术人员、产业工人等归入现有的劳动者类型，也不能将任一劳动者类型置于某一分层位阶。由此，劳动者分层构想缺乏劳动法的学理资源支撑，难以与劳动法制度相联通，以致在劳动法制度中植入分层设计的尝试几乎无法操作。

综上，虽然“劳动法分层保护说”强调保护对象和调整方式的具体化，但意欲构建劳动者的分层体系不可避免地需要对劳动者的差异性进行抽象。虽然经理、专业技术人员等相对具体化的概念部分消解了高度抽象的“劳动者”概念，但仍必须借助分层抽象完成对劳动者的差异性排序。然而，如果加入国企与私企、收入差异、地域差异、岗位差异等维度，几乎无法辨识出一个具有高度共性的劳动者阶层。究其原因，当今的劳动用工状况实在过于复杂多变，已然无法通过抽象的方法建构一个封闭性的分层体系。对劳动者进行抽象的基础必然是社会生产方式的单一性，亦即只有在工业社会中，泰勒式的“科学管理”模式在很大程度上促成了劳动者的同一化，基于工业化的大规模生产模式形成特征清晰、边界分明的管理、技术、生产人员。但随着后工业化及信息化时代的到来，社会生产方式的多样性早已无法简单概括，劳动者的工作方式及阶层也同样难以抽象认识。早期以此抽象方法论为基础的理论和实践因此转型。

学界对从属性的讨论是随着平台用工的兴起而渐趋热烈的。在讨论中我们似乎突然发现，各方对于从属性的理解原来差异如此之大，对于从属性的构成、各构成要件的内涵、从属性的判断方法均没有明确的共识。从属性犹如“一张普罗透斯似的脸”，如博登海默所说“变化无常，随时可呈现不同形状，并且具有极不相同的面貌”。

笔者在此并非想重述从属性理论云云，而是想反思一点，即从属性是“强弱”还是“有无”，换言之，从属性是程度还是定性？在很多劳动法文献中，从属性是与“强弱”联系在一起的，笔者亦经常使用“从属性强”这样的表述，例如在拙作《劳动法规制灵活化的法律技术》中写道：“从属性是一个‘射程’的概念……从属性最强的典型劳动者形象是在工作时间、地点、内容等方面毫无自主权，完全在用人单位指挥监督下劳动。以其典型形态作为原点向外发射，随着劳动者自主性的增强和用人单位拘束程度的降低，从属性逐步减弱”，并且“在从属性的射程之内，不同类型劳动者的从属性强弱差异日趋明显”。可见，笔者此前是以“强弱”来表述“从属性”，也就是作为“程度”来看待之。在灵活用工的讨论中，鉴于劳务提供者相对于常规用工有相当大的自主性，就其从属性的阐释自然采用了“程度”的表述，例如田思路教授指出：“即使从业者没有人的从属性，但被认为存在经济的从属性时，可以较为广泛的对符合劳动契约目的的法律规定加以适用，并提供与该从属性程度相对应的一定的法律保护。”

笔者就此进行的反思是，如果“从属性”是以“强弱”表述的“程度”，那么“从属”是什么含义？如何区别“从属性”与“从属”。再者，我们说成立劳动关系须符合从属性标准，那么标准是定性还是程度？也可以说，劳动关系是定性还是程度？显然，劳动关系是法律定性，作为其定性依据的“从属性”亦应当是“定性”，“从属性”所包含的“从属”才是“程度”。

那么，从属是一种事实评价，在劳务给付关系中，接受劳务的一方对提供劳务的一方有指示权的情况下，都可以说存在某种从属。而作为劳动关系认定标准的从属性是从属程度的总结，是一种法律评价。因此，我们可以说从属程度强，抑或控制程度强，但对于从属性只能说有或无，这是定性判断，而不是程度判断。当给付劳务一方对接受劳务一方的从属程度足够强，我们可以得出存在从属性的结论。

何种程度的从属才能达到从属性的定性呢？这是从属性构成与证明的问题。在从属性的构成要件中，笔者始终认为人格从属性是主要要件，把握雇佣劳动的本质；经济从属性是次要要件，描述劳动过程。组织从属性是对人格从属性和经济从属性缺乏领悟所致，没有必要单列。退一步说，无论将从属性分解为几个要件，核心都是人格从属性。笔者对“人格从属性”的理解深受日本法学家我妻荣先生影响。按照我妻荣先生的观点，使用人（雇主）的指挥命令权能只是便利其自身的利益，而不当地拘束劳务人（劳动者）的人格……从而使劳雇双方“形成了一定程度上的人格性结合关系”，使此劳务共同体（Arbeitsgemeinschaft）带有大量的人格法色彩（persönenrechtliche Farbe）。而在其他劳务供给契约中，例如委任，劳务与人格之间的不可分离也不会构成对债务人人格的不当拘束。据此，从属性的本质是给付劳务一方在提供劳务的过程中对接受劳务一方的“从属”程度足够强，以致形成了人格性结合关系，或者说带有人格法色彩的劳务共同体。

综上，笔者仍认为“从属性是一个‘射程’的概念”，在射程之内是“从属”，射程之幅度是从属的强弱，从属性是对从属强度的定性。可以说，从属性应论“有无”，而非“强弱”。

非典型劳动关系作为典型劳动关系的相对概念早已存在，表述上亦有“标准劳动关系”与“非标准劳动关系”之称。董保华教授指出：“非标准劳动关系是与标准劳动关系相区别而存在的。标准劳动关系，以用人单位与劳动者之间的一重劳动关系、八小时全日制劳动、遵守一个雇主的指挥等为特征，法律在调整时也建立了相应的最低工资和基本的社会保险等一系列制度。这种标准劳动关系也被称为安定劳动关系。”作为其相对概念的非典型劳动关系，自然是不具备上述一项或几项典型特征的劳动关系，因此难以给出精准的定义。这一状况在以往并未有较大问题，直到平台用工兴起。

依然是在平台用工的讨论中，还是基于劳务提供者在从属程度上不同于常规用工的事实，一些观点运用“非典型劳动关系”的概念界定平台与劳务提供者之间的关系，例如张素凤副教授在网约车的研究中提出：“专车软件运营商和专车司机之间形成了一种从属性弱化、用工关系性质模糊的非典型劳动关系。”王全兴教授认为，“依据劳动关系是从属性、继续性之用工关系的原理，以部分组织从属性、外部经济从属性、继续性等要素探索据以认定非典型劳动关系的指标系列……将从属性达到一定程度且有继续性的‘网约工’认定为非典型劳动关系”，并有选择地适用劳动法保护手段。

笔者所反思的是“非典型劳动关系”是作为与“典型劳动关系”的配套概念，可以“非典型”到什么程度？如果非典型劳动关系不要求人格从属性，而以经济从属性、用工继续性为依据，那么，“劳动法”将涵盖“非典型劳动关系”，并以“部分保护”来扩大劳动法的调整范围，即对“非典型劳动关系”适用一部分劳动法制度，改变劳动法适用“全有全无”的状况。笔者有三点疑问。

第一，欠缺人格从属性的劳务给付关系是否可以称为“非典型劳动关系”？如果可以，现有以人格从属性为核心的劳动关系就应称为“典型劳动关系”，那么作为二者上位概念的“劳动关系”应如何界定？若该上位概念“劳动关系”须体现“典型劳动关系”与“非典型劳动关系”的共性，该共性只能是“经济从属性”，则“劳动关系”的基本特征应是“经济从属性”，那么仅具备“经济从属性”的“劳动关系”才应是“典型”的，而在“经济从属性”之外增加了“人格从属性”的“劳动关系”是“非典型”的。

第二，“部分保护”的前提应是“劳动关系获得劳动法全部保护，但因非典型劳动关系的特殊性而给予部分保护”，那么由谁、经什么程序确定非典型劳动关系下的劳动者获得什么样的部分保护？有文献以“好厨师案”和“闪送案”说明“部分保护”已有的司法探索，笔者认为，现行法下法院无权进行“部分保护”的探索，如果认定劳动关系，劳动者就有权主张全方位的劳动保护，法院不能决定给予什么和不给予什么，法院能掌握的是根据当事人的诉讼请求和证据进行判断。如果当事人仅主张部分劳动权益，那么法院判决不涉及其他劳动权益，如“闪送案”；或者当事人提出诉讼请求，但证据不足以支持，法院则不予支持，如“好厨师案”。

第三，若“劳动法部分保护”以立法的形式作出，实质上通过“非典型劳动关系”对“无人格从属性、有经济从属性”的群体进行了单独立法，那么“劳动法”应分为基于“典型劳动关系”的现行劳动法和基于“非典型劳动关系”的扩大劳动法，或许可根据调整对象将二者称为“典型劳动法与非典型劳动法”。这一结构的实质是将“从属性劳动—独立性劳动”之“劳动二分法”下的制度空白转移到了“劳动法”内部，形成了现行劳动法之“典型劳动法”与填补空白之“非典型劳动法”的新“二分法”，且二者的调整对象在从属性上有根本性差异，即便名称上仍是劳动法，但与当前劳动法的内涵已经不同。“劳动法”内部也会冲突不断，典型劳动法与非典型劳动法的边界难以划清，实务操作将更为复杂，须先认定劳动关系，再认定是典型劳动关系还是非典型劳动关系，进而决定适用哪些制度。虽然劳动法在形式上扩大了调整范围，但对于解决现实问题是弊大于利。

综上，就“非典型劳动关系”这一概念而言，既然其包含了“劳动关系”，那么首先应确认其符合劳动关系的基本要件，即“人格从属性”，若无人格从属性则不是劳动关系，不能用“非典型”一笔带过。笔者理解的“非典型劳动关系”，不是在“人格从属性”上与“典型劳动关系”存在差异，而是不具有正规就业的无固定期限、直接雇佣、全日制等特征，常见情形是固定期限劳动合同、劳务派遣、非全日制用工。亦应有意识区分法学概念与非法学概念，经济学和管理学中的非正规就业不能等同于劳动法学中的非典型劳动关系，任何一种劳务给付形式进入法律视野均应依据劳务给付事实进行法律关系的判断和定性，第一关就是从属性标准，判断是否成立劳动关系，据以决定应适用的法律规范。此前笔者曾写道：“在互联网发展的时代，劳动关系不应被泛化。”此刻，笔者认为：“在互联网发展的时代，非典型劳动关系更不应被泛化。”