现行法关于执行分配方案异议之诉的制度供给无疑是明显不足的，正因为如此，当前审判实践中对于执行分配方案异议之诉若干重要问题的认识都存在分歧。尽管执行分配方案异议之诉案件在每年新收一审民商事案件中所占比例极低，但近年来此类案件数量呈持续增长态势，如若相关歧见不能及时统一，司法裁判的权威性与公正性恐将因此受损。故笔者不揣冒昧，尝试就执行分配方案异议之诉中的若干程序问题提出管见，以期抛砖引玉，促进这一“小众”诉讼制度日趋完善。

案例1：甲公司与乙公司分别依据生效判决申请对丙公司强制执行，执行法院依法拍卖丙公司名下工业用房及相关动产并于2016年7月4日作出执行分配方案。甲公司以其对部分土地使用权拍卖款享有优先受偿权为由对该执行分配方案提出书面异议，执行法院将异议通知乙公司后，乙公司提出反对意见。甲公司遂以乙公司、丙公司为被告提起执行分配方案异议之诉。一审法院进行实体审理后认定甲公司对前述土地使用权拍卖款不享有优先受偿权，判决驳回其诉讼请求;甲公司上诉，二审法院裁定撤销一审判决，驳回甲公司的起诉，理由为《民事诉讼法解释》第五百一十三条专门对被执行人为企业法人的情形如何清偿债务作出了规定，从该司法解释的逻辑和文意来看，被执行人为企业法人时不适用执行分配方案异议之诉;甲公司申请再审，再审法院认为，前述司法解释并未限制被执行人为企业法人时申请执行人提起执行分配方案异议之诉的诉权，故提审后撤销二审裁定，指令一审法院继续审理。

该案例中，一审、二审和再审法院的分歧主要在于被执行人为企业法人时申请执行人能否提起执行分配方案异议之诉。

根据《执行程序解释》和《民事诉讼法解释》的规定，执行分配方案异议是执行分配方案异议之诉的前置程序，而多个债权人对执行财产申请参与分配又是执行法院制作财产分配方案的前提。2008 年出台的《执行程序解释》第二十五条关于债权人申请参与财产分配的规定，并未因被执行人是否为企业法人而有所不同。换言之，无论被执行人为自然人、其他组织还是企业法人，债权人均可对执行财产申请参与分配。但2015 年的《民事诉讼法解释》第五百零八条①仅规定“被执行人为公民或者其他组织”时，债权人发现被执行人资不抵债的，可以向法院申请参与分配；同时，又在第五百一十三条②就“执转破”作出了规定，即被执行人为企业法人且资不抵债的，执行法院经申请执行人之一或被申请人同意，应裁定中止执行，将执行案件移送被执行人住所地人民法院。实践中，有的地方法院据此认为，如果被执行人为企业法人，则不能适用参与分配制度，进而也排除执行分配方案异议之诉制度的适用。例如，重庆市高级人民法院曾认为：“被执行人为企业法人，当事人提起执行分配方案异议之诉的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并由执行法院按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条、第五百一十四条之规定处理。”案例1中的二审法院即持该观点。① 有的法院则认为，被执行人为企业法人并不必然排除执行分配方案异议之诉。例如，广东省高级人民法院认为，企业法人作为被执行人的案件在需要进行财产变价款清偿时，应当由执行法院制作分配方案，并允许债权人或债务人、利害关系人在对财产分配方案不服时提起分配方案异议之诉。案例1中的一审法院和再审法院亦持该观点。

笔者认为，被执行人为法人时，债权人或被执行人仍有权提起执行分配方案异议之诉。2015 年《民事诉讼法解释》第五百一十三条意在引导“执转破”而非强制施行“执转破”。如申请执行人和被执行人均不同意启动破产程序，执行法院不能直接决定将案件移送破产。当被执行人是企业法人且执行案件不能移送破产、需要对多个债权进行财产分配时，执行法院仍需作出分配方案，只是财产分配顺序与自然人或者其他组织作为被执行人时有所不同。对于分配方案中涉及的优先权是否成立、债权清偿顺序等实体问题，依然有必要通过诉讼程序确定，故当被执行人为企业法人时，也应当赋予债权人或者被执行人提起执行分配方案异议之诉的权利。最高人民法院近年作出的生效裁判体现了这一观点，近期公布的《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（2022年6月征求意见稿）对于执行分配方案异议及执行分配方案异议之诉的规定，也未因被执行人是否为企业法人而有所区别。

案例 2：债权人庞某对王某、范某 A、范某B享有经生效判决确认的普通金钱债权 350万元。庞某向人民法院申请强制执行，但因未发现可供执行的财产线索而终结本次执行。债权人许某对王某、范某A享有经另案生效判决确认的普通金钱债权 60万元。闫某对王某、范某 A、范某 B亦享有经另案生效判决确认的普通金钱债权 480万元。因王某等人未履行生效判决确定义务，闫某向人民法院申请强制执行，庞某、许某申请参与分配。执行法院依法查封并拍卖了王某和范某A名下房产，拍卖所得款项不足以清偿闫某、庞某、许某的债权。执行法院作出的按照查封先后顺序对拍卖款进行分配的方案并送达债权人与被执行人，庞某提出书面异议，主张应按债权比例进行分配。执行法院将异议通知债权人闫某和被执行人后，闫某、许某提出反对意见，被执行人均未提出反对意见，庞某遂以闫某、许某为被告提起执行分配方案异议之诉。一审法院经实体审理后认为应按债权比例进行分配，判决撤销执行分配方案；闫某上诉主张应按查封先后顺序分配，二审法院以被执行人未参加诉讼、遗漏当事人为由裁定撤销一审判决、发回重审。

该案例中，一审法院和二审法院的主要分歧在于未提出反对意见的被执行人是否必须参加执行分配方案异议之诉。

根据《民事诉讼法解释》第五百一十二条的规定，执行分配方案异议之诉的原告应为对分配方案提出书面异议的异议人，被告则应为对异议提出反对意见的债权人、被执行人。然而，未提出反对意见的债权人或者被执行人是否必须参加执行分配方案异议之诉；如需参加诉讼，其诉讼地位如何，司法解释的规定语焉不详，司法解释制定机关认为，“可由审判庭根据争议事项是否会影响到其他主体的权利而予以灵活掌握”。实践中存在不同观点。有观点认为，无论执行分配方案异议之诉的最终结果是否维持原执行分配方案，均不可避免地会对未提出反对意见的债权人或被执行人的权利产生影响，故应将其一律列为第三人。例如，江苏省高级人民法院认为，债权人或被执行人提起执行分配方案异议之诉的，应将对其异议提出反对意见的债权人、被执行人列为被告，将未对其异议提出反对意见的债权人、被执行人列为第三人。也有观点认为，在执行分配方案异议之诉中，未提出反对意见的债权人、被执行人可以不作为第三人参加诉讼。例如，重庆市高级人民法院认为，异议人应当以提出反对意见的债权人、被执行人为被告向执行法院提起诉讼；其他未提出反对意见的债权人、被执行人，可以不作为第三人参加诉讼；但人民法院经审查认为，异议人提出的异议可能改变财产分配方案，并进而影响未提出反对意见的债权人或者被执行人权利的，应当通知其作为第三人参加诉讼。

笔者认为，未提出反对意见的债权人或被执行人是否必须参加执行分配方案异议之诉，应根据其与执行分配方案异议之诉案件处理结果是否具有法律上的利害关系来判断，不宜一概而论。当前实践中关于未提出反对意见的债权人或被执行人在执行分配方案异议之诉中诉讼地位的争议，主要在于是否应将其列为第三人。在民事诉讼中，有独立请求权的第三人诉讼地位相当于原告，法院不能依职权追加。因此，如果法院依职权追加未提出反对意见的债权人或被执行人参加执行分配方案异议之诉，其诉讼地位只能是无独立请求权的第三人，即案件处理结果与其有法律上的利害关系的人。然而，未提出反对意见的债权人或被执行人并非所有情形下都与执行分配方案异议之诉的裁判结果具有法律上的利害关系。

在执行程序中，针对程序性事项提出的异议应通过执行异议、复议程序由执行部门审查决定，对于实体性事项的异议则应通过诉讼程序由审判机构最终裁决。根据《民事诉讼法解释》的规定，能够申请参与分配的债权人有两类：一是被执行人的其他已经取得执行依据的债权人二是尚未取得执行依据，但对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人。如果参与分配的债权人均已取得执行依据，仅就债权分配顺位和比例发生争议，此种争议本质上是对债务履行的争议，执行分配方案异议之诉的处理结果并不会对每个债权人与被执行人之间债权债务关系的性质和内容产生影响，案件处理结果与被执行人和其他未提出反对意见的债权人只具有事实上的利害关系。案例2中，无论该执行分配方案异议之诉案的裁判结果是维持执行法院按照查封先后顺序对拍卖款进行分配的方案，还是该案审理法院认为应当按债权比例进行分配而判决撤销原执行分配方案，各债权人与被执行人之间的权利义务关系并不因此而受到影响，故该案并无必要追加未提出反对意见的其他债权人和被执行人参加诉讼。如果参与分配的债权人有的尚未取得执行依据，而是基于其对执行财产的优先权或担保物权（为便于表述，以下统称为优先权）直接申请参与分配，在执行分配过程中被执行人或其他债权人对于该债权人债权的真实性、债权是否超过诉讼时效、优先权是否存在及其范围和顺位等提出异议，进而引发执行分配方案异议之诉，则被执行人应当作为第三人参加诉讼。因为此种情形下，执行分配方案异议之诉必须对被执行人与尚未取得执行依据的债权人之间的法律关系作出认定，案件审理结果与被执行人存在法律上的利害关系。如果有多个被执行人，仅需追加与未取得执行依据的债权人之间的法律关系存在争议的被执行人即可。至于是否必须追加未提出反对意见的其他债权人作为第三人参加诉讼，应视其他债权人是否享有法律规定的优先权而定。如果其他债权人对诉争被执行财产享有优先权，依最高人民法院指导案例150号之精神，应认定其与案件的处理结果有法律上的利害关系，可以作为第三人参加诉讼。

值得进一步考虑的是，如果法院依职权通知未提出反对意见的债权人、被执行人参加诉讼，但其明确表示不参加执行分配方案异议之诉，应如何处理？有的认为，未提出反对意见的债权人、被执行人有选择是否参加执行分配方案异议之诉的权利，无必须参加该诉讼的义务，在其拒绝参加诉讼的情况下，法院无须再将其列为第三人。有的则认为，即使未提出反对意见的债权人、被执行人表示拒绝参加诉讼，法院仍应列明其诉讼地位，如其无正当理由拒不到庭，则应作出缺席判决。笔者赞同前一种观点。执行分配方案异议之诉是对参与分配行为的一种阻却。在追求公正的前提下，在具体制度的构建上还应体现民事执行效率这一基本价值取向。强求未提出反对意见的债权人、被执行人参加诉讼，必定在一定程度上影响诉讼程序的开展。鉴于执行分配方案异议之诉为形成之诉，其审理范围限于分配方案的合法性，即使在诉讼当事人对于债权或优先权本身存在争议的情况下，也只应对其权利进行确认，不能判令当事人承担给付义务，故案件处理结果不会对其直接产生不利影响。况且未提出反对意见的债权人、被执行人拒绝参加诉讼，本身就是对自身诉讼权利的一种处分，如执行分配方案异议之诉案件处理结果对其产生预决效力，由其承担相应法律后果亦无不公。

三、执行分配方案异议之诉的判项

案例3：债权人A与刘某、郭某、刘甲、刘乙、刘丙、甲公司借款合同纠纷一案，生效判决认定刘某、郭某向A偿还借款本金和利息，刘甲、刘乙、刘丙、甲公司对前述债务承担连带责任。该案判决生效后，因刘某等人未履行判决确定的义务，债权人A申请强制执行，执行法院依法拍卖刘甲名下的房屋。债权人B以其对被执行人刘甲享有经生效判决确认的债权且对刘甲名下的房屋享有抵押权为由申请参与分配。执行法院认为生效判决对于抵押权担保范围认定有误，径行调整后就房屋拍卖所得款项作出分配方案，债权人B提出异议，执行法院将异议通知债权人 A和被执行人刘甲后，债权人A提出反对意见，债权人B遂以债权人A为被告提起执行分配方案异议之诉，请求撤销原执行分配方案，判令执行法院重新作出分配方案。一审法院判决驳回债权人B的诉讼请求，债权人B上诉后，二审法院判决：撤销一审判决；撤销执行分配方案；由执行法院对案涉房屋拍卖款重新作出分配方案。

案例4：A银行与甲公司、安某 1、安某 2、洪某金融借款合同纠纷一案，生效判决认定：甲公司向A银行偿还贷款本金及利息;如A银行的前述债权未能如数得偿，有权就未得偿部分对安某1、安某2、洪某名下案涉房产依法折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿。因甲公司等未能履行生效判决确定的义务，A银行申请强制执行，执行法院依法拍卖被执行人安某2名下的房产，扣除评估费等费用后剩余可供执行分配款项共计1780万元。安某2的债权人B公司依据另案生效调解书、汪某依据不动产登记簿及他项权证申请参与分配。执行法院作出执行分配方案，汪某提出书面异议，后依法以A银行为被告提起执行分配方案异议之诉，请求撤销原执行分配方案，由审理法院调整分配方案或判令执行重新作出分配方案。一审法院判决驳回汪某的诉讼请求；汪某上诉，二审法院认为执行法院对于汪某抵押权担保范围认定有误，但制作执行分配方案系执行权职责范围，故判决：撤销一审判决；撤销执行分配方案;确认汪某对案涉房产所享有的抵押权担保范围；驳回A银行其他诉讼请求。

执行分配方案异议之诉中，如果当事人所提异议成立，审理法院应在判项中撤销原执行分配方案，如有必要，亦可在判项中确权——如参与分配的债权人基于其对执行财产的优先权或担保物权直接参与分配。对于执行分配方案异议之诉判决主文中确权及撤销原分配方案的判项，实践中基本达成共识。分歧在于：新的分配方案应如何产生；审理法院能否在判项中明确执行法院应重新作出分配方案。案例3与案例4中两个二审判决主文的差异正好体现了此种分歧。

从已公开的裁判文书情况来看，关于新的分配方案如何产生，实践中有三种做法：第一种做法是在判项中直接调整或者制作新的分配方案。如在天津邦信小额贷款有限责任公司、田某因与上海银行股份有限公司天津分行执行分配方案异议之诉一案中，审理法院不仅撤销了原执行分配方案，还直接对执行财产分配作出了处理。第二种做法是在判项中判令执行法院重新制作执行分配方案。如在蔡某晓与蔡某玲等执行分配方案异议之诉一案中，判决主文第四项要求执行法院就执行款项重新作出分配方案。广东省高级人民法院也认为，如发现执行法院作出的分配方案确有错误，应在判决主文中明确：撤销xx分配方案;由xx（执行法院）重新作出分配方案。第三种做法是撤销原执行分配方案，但判项中不要求执行法院重新制作。如在福建上杭农村商业银行股份有限公司与王某执行分配方案异议之诉一案中，审理法院认定原执行分配方案有误后仅撤销了该执行分配方案，裁判理由和判项中均未要求执行法院重新制作。

笔者认为，执行分配方案异议之诉中，审理法院发现原执行分配方案确有错误，应在判决主文中撤销原执行分配方案的，不能直接变更执行分配方案，也不宜在判决主文中要求执行法院重新制作执行分配方案。

根据“审执分离”原则，审判部门与执行部门应各司其职，制作执行分配方案属于执行部门的职责范围，审判部门不能超越自身职权。执行分配方案异议之诉的审理范围仅限于与异议有关的部分，无争议部分仍可按分配方案发放，而且执行程序中执行法院可能先后作出多个分配方案，审理法院在未能掌握全部执行情况时直接变更执行分配方案，可能会导致新的问题。况且原执行财产分配方案被撤销后，执行部门也必须重新作出分配方案，故执行分配方案异议之诉判项中不应要求执行法院重新作出执行分配方案。