劳动法律规章制度如何才能合法有效
作者：赵化律师 访问次数：296 时间：2022/06/28
1.“直接涉及劳动者切身利益”的规章制度应当经过民主制定及公示程序。依照《劳动合同法》第四条的规定，有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理的规章制度均属于“直接涉及劳动者切身利益”的规章制度。
一般情况下，行政管理、技术规范、运行流程类的规章制度，如不涉及劳动者切身利益的，可不经过民主制定程序。
2.在进行民主制定程序时，第一步，用人单位应将规章制度经过职代会或全体职工讨论，提出方案和意见；第二步，用人单位应将规章制度与工会或者职工代表平等协商确定，无需经过职代会或全体职工表决通过。
但根据《国资委党委国资委关于建立和完善中央企业职工代表大会制度的指导意见》第二条第二项的规定1，在央企中，用人单位应将“直接涉及劳动者切身利益”的规章制度经过职代会表决通过。
3.规章制度的内容应当合理合法，不得违反法律法规，否则无效。举例说明：如果规定“加班1小时以内不支付加班费”就是不合法；如果规定“旷工1天即予开除”按照大多数人的判断太过严苛，为不合理，大概率会被裁判机关判定为不合理。
4.用人单位应当注意对规章制度的民主制定及公示程序进行留痕，否则后续如依据规章制度对劳动者作出的管理和处分产生争议时，可能会被认定为缺乏依据而无效。
5.用人单位应当注意避免在关联企业之间混用规章制度，否则规章制度存在不能合法有效适用的法律风险。
医疗期的标准计算：（上海地区有不同规定，故单列说明）
| 国家规定 | 上海地区 |
医疗期计算 | 按照原劳动部《关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》的规定2确定。 | 根据《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》的规定3确定。 |
休息日和节假日是否剔除 | 连续病休的，病休期间的公休、假日和法定节假日包括在内4。 | 休息日、节假日应当剔除5 |
医疗期中“月”的天数 | 通说按照30天计算 | 根据上海市人社局的解答，按照20.83天计算6 |
医疗期能否“循环” | 例如：劳动者享有三个月医疗期，按六个月内累计病休时间计算，如果在六个月内累计病休时间未达三个月，则医疗期未满，可以进入下一个累计周期重新计算医疗期。 | 医疗期不循环计算，在同一个用人单位累计计算医疗期，直至医疗期届满。7不存在医疗期累计计算周期。 |
在连续病休的情形下，上海的地方规定和原劳动部的规定在计算医疗期月数上区别不大，但在非连续病休的情形下，有较大差异，示例如下：
张三自2021年1月1日开始每周三、周四两个工作日休病假，其余时间正常到岗上班。截至2021年6月30日，张三共病休51天（其中包含48个工作日，以及2月11日、2月17日春节假期2天、5月5日“五一”假期1天）。则：
按照上海地区的计算方式，节假日不统计在内，则员工已休医疗期为：48/20.83=2.4个月。
按照原劳动部规定的计算方式，病休期间的节假日包含在内，则员工已休医疗期为：51/30=1.7个月。
所谓的医疗期“正向”计算，是指完全依照原劳动部的规定，从劳动者第一天病休之日开始计算医疗期，而所谓的“倒推”计算，是指从劳动者最后病休之日起，往前倒推一个累计计算周期，来计算劳动者的医疗期是否届满。
对此，我们理解，如果严格按照原劳动部的规定，医疗期应当是“正向”计算的，而实践中，部分用人单位可能因缺乏证据意识、管理不当、人员交替等原因，没有保存好劳动者病假条等材料，导致劳动者第一天病休的日期已经无从考证，此时用人单位只能用“倒推”的方法来证明劳动者医疗期届满。我们发现，实务中亦有采取“倒推法”计算医疗期是否届满的案例。如在【2015】深中法劳终字第572号一案中，法院认为，“……按照3个月的医疗期6个月内累计病休天数的规定，计算李从纹此后的医疗期应从2014年2月14日往前倒推6个月，即自2013年8月14日起算，此前的病休天数不再计算为3个月的医疗期内，李从纹至2014年2月14日，尚未满3个月的医疗期。”
就此问题，理论和实务中确实存有争议，但我们倾向于认为，医疗期制度的设立导致的一个直接应用就是在医疗期满后，用人单位获得了依法解除合同的权利，其本质上是用人单位和劳动者权益平衡的结果。从这个角度看，无论是正向计算还是倒推计算，只要实际上医疗期届满，均属正确的医疗期计算，用人单位均应因此获得解除合同的权利。
由于医疗期的时间会随着劳动者实际参加工作年限的时间和在本单位工作的年限而变化，实践当中可能会出现的一种情况是，劳动者在休病假的过程中，随着其工作年限和在本单位工龄的增加，增长工龄后的医疗期已经超过其开始病休时医疗期，此时劳动者的医疗期应当如何确定呢？对此，实务中亦存在不同的观点。
观点一：按照劳动者开始病休的时间确定医疗期。
如在【2018】苏05民终2596号一案中，法院认为，“……曾某自2013年11月29日起开始病休，其在A公司的工作年限为八年，故其医疗期最多为九个月，按十五个月内累计病休时间计算至2015年2月28日……”
观点二：根据劳动者解除或终止劳动合同时的工作年限来确定医疗期。
如在【2016】粤0106民初10431号一案中，法院认为，“……原告与被告A公司签订的劳动合同于2016年2月27日期满自然终止，原告工作年限为五年以上，十年以下，根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条、第四条的规定，原告医疗期为6个月，按照12个月累计病休，至2016年2月27日，原告病休期间早已超过12个月，故被告A公司有权终止劳动合同……”
如果用人单位拟以“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”为由与劳动者解除劳动关系的，医疗期是否届满就是一个不可回避的问题，但是由于医疗期的确定在实务当中存在争议，我们建议用人单位通过医疗期协议书面与劳动者明确约定医疗期期限等相关问题，以期在一定程度上降低因上述争议而导致的不确定性；
用人单位应当树立起充分的证据意识，应当妥善的收集并保管劳动者的病假条等相关材料；
由于医疗期相关的问题存在很多法律规定的空白，且不少地方存在特殊规定和操作惯例，因此，用人单位在实际处理时，应当结合当地的特殊规定与裁审观点进行谨慎处理；
因证据保管不善等原因难以确定医疗期的，则建议用人单位尽量与劳动者协商一致；
用人单位以“医疗期”届满为由与劳动者解除劳动合同的，在实务当中相对来说存在很多不确定的风险，因此我们整体上不建议用人单位采用该种解除方式，用人单位可以斟酌考虑通过协商解除等方式来降低风险。但如果确需解除，建议寻求律师的帮助，以最大限度地降低解除无效的风险。
注释：
1《国资委党委国资委关于建立和完善中央企业职工代表大会制度的指导意见》第二条第二项规定，“审议通过权。职代会应审议企业提出的企业改制中的职工安置方案、职工奖惩办法及企业其他涉及职工切身利益的重要规章制度；应审议经企业和工会协商提出的集体合同草案、企业年金方案、住房制度改革方案等涉及职工切身利益的重大事项。在审议方案的基础上，进行投票表决，形成通过或不通过的决议。”
2《关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》第一条第1款规定，“医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：应享受三个月医疗期的职工，如果从1995年3月5日起第一次病休，那么，该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其他依此类推。”
3《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》中规定，“二、医疗期按照劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。三、劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，应当延长医疗期。延长的医疗期由用人单位与劳动者具体约定，但约定延长的医疗期与前条规定的医疗期合计不得低于24个月……五、劳动者在本单位工作期间累计病休时间超过按照规定享受的医疗期，用人单位可以依法与其解除劳动合同。”
4《关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》第一条第2款规定，“病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。”
5《上海市劳动保障局关于病假工资计算的公告》规定，“职工疾病或非因工负伤休假日数应按实际休假日数计算，连续休假期内含有休息日、节假日的应予剔除。”
6参考网址：https://rsj.sh.gov.cn/tmsztc_17502/20200617/t0035_1378578.html
7 《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》第五条规定，“劳动者在本单位工作期间累计病休时间超过按照规定享受的医疗期，用人单位可以依法与其解除劳动合同。”
