各大平台年中大促即将到来，在促消费的同时，如何管理好商品或服务销售中的法律风险？在消费者维权意识提升、竞争对手和职业打假人恶意投诉量逐年增加的市场环境中如何有效做好业务管理，应对和化解潜在或已发生的诉讼风险？笔者结合日常法律服务中遇到的案例实际为品牌、厂商和电商平台进行了梳理，形成“618系列”文章推送。本篇为第二篇，从“假一赔N”问题入手谈谈（1）食品药品与普通消费品的边界在哪，特殊类型的食品药品到底是“假一赔几”；（2）质量瑕疵和质量缺陷产生的“假一赔N”风险应对；（3）近期发布《明码标价和禁止价格欺诈规定》下“价格欺诈”是否适用等问题“假一赔N”，以便协助企业准确识别风险来源和选择应对策略。
从1995年初代《消费者权益保护法》诞生以来，消费欺诈惩罚性赔偿制度已经走过了27个年头，在实践中也逐渐出现了“假一赔一”“假一赔二”“假一赔三”“假一赔十”甚至“假一赔百”“假一赔万”的说法，我们统称为“假一赔N”类案件。其中，“假一赔一”是《消费者权益保护法》（1995年）中消费欺诈案件惩罚性赔偿规定的通俗叫法，即，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。在2013年《消费者权益保护法》修改后，立法将惩罚性赔偿的标准由“一倍”增加为“三倍”。同时期，由于食品安全问题日益突出，立法中进一步加强对食品安全的惩罚规定，在《食品安全法》中规定了更为严高的赔偿标准，即“假一赔十”。同样的，在药品领域，《药品管理法》中也写入了“假一赔十”的规定。实践中，有不少商家为了解决消费者网购购买信任缺失、表明其提供的商品或服务来源正规，自行作出了更高的承诺，在店铺中约定“假一赔百”甚至“假一赔万”。
简言之，普通消费品适用的是假一赔三的法定标准，食品、药品适用的是假一赔十的法定标准，商家也可以自行提高为假一赔百甚至更高的约定标准。此外，如果是消费品欺诈中因产品缺陷产生致害责任的，则消费者也有权要求按照损失金额二倍主张惩罚性赔偿，即俗称的“假一赔二”。其计算基数与前述假一赔三、假一赔十等不同，是以损失为基数，而不是以商品或服务价款为基数。具体类别情况如下图所示：
由于“假一赔N”是首创于消费者权益保护领域的惩罚性赔偿机制，带有天然的公法/社会法属性，同时又需要借用私法/民事法领域中“欺诈”、“瑕疵担保”、“解除”等制度逻辑，因此在适用中会产生若干争议问题。
由于普通消费品欺诈案件和食品药品欺诈案件适用不同的惩罚性赔偿倍数，存在“假一赔三”和“假一赔十”的巨大差异，而实践中存在一些特殊的商品既可能属于“食品、药品”的范畴而面临“假一赔十”风险，也可能属于“普通消费品”范畴应对“假一赔三”风险即可。从法律定义来看，《食品安全法》第150条和《药品管理法》第2条已经分别定义了“食品”和“药品”的概念。但光靠概念解决不了实践问题。有很多企业关心自己销售的产品会不会落入食品、药品的范畴，尤其是某些特殊类型的商品，比如保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方奶粉。我们先以保健类产品为例看两个案例。
1. (2022)鲁02民终2668号案：保健用品属于药品？
案情简介：原告（消费者）于2021年5月6日、5月10日、5月12日、5月30日、6月8日，在某网络平台上的经营者处购买“某某丸”和“某某保健贴”，总计下单100多份，价值4万余元。2021年6月8日，原告为了取证向所在地公证处申请了证据保全显示该产品上有“穿山甲”等中药材22种，但网页界面宣传为“中药贴”有22种名贵中药材，适宜于“体虚肾亏、筋骨痿软、腰部疼痛、麻木拘挛等不适症状”，且本案某保健贴与其他两类药品捆绑销售。此外，产品外包装显示：产品名称为“某某保健贴”，产品描述中没有“穿山甲”，产品标准号“Q/HHY0**-2017”，生产证号“****号”，还有温馨提醒“本产品为促健康类保健用品，不代替消毒产品，药品或医疗器械”。后来原告使用某某保健贴后，身体不适于2021年6月16日就诊，诊断证明诊断意见接触性皮炎，于是其诉至法院要求退一赔十。由于该案中的确发生了产品描述和广告不符的情况，消费者也的确因使用产品后发生不良反应就诊，因此本案中存在消费欺诈的情况较为明显，是否应当退一赔十的前提取决于该“某某保健贴”究竟是“普通消费品”还是“药品”。
审理法院认为，由于涉案商品有文号、也声明了其属于保健用品，因此是保健品。但是由于其虚假的宣传文案以及与药物捆绑销售，容易让消费者误以为该商品同为药品且具有特定疗效，所以可以认定是以“保健品”冒充“药品”出售。根据《药品管理法》的规定，[5]这属于“假药”，可以适用药品欺诈中“假一赔十”的规则。[6]
我们认为，药品领域确立“假一赔十”规则适用前提在于假药劣药的不能发挥消费者通过药物治疗疾病、调解人体机能的作用，更进一步贻误治疗时机甚至可能损害、加重病情，而且这种副作用是以经营者对消费者的欺诈手段（包括虚假宣传、不当暗示等）实现的，因此以“保健品”冒充“药品”的情形应当按照“假一赔十”规则适用。而可资讨论的空间在于，通常保健品标签或广告中亦会清楚表明其“不是药品”，如果在没有其他误导或混淆消费者行为的前提下，是否仍将保健品视作药品考虑，我们持保留态度。
2. (2016)浙07民终1030号：保健食品不属于食品？
案情简介：原告（消费者）因受被告（经营者）虚假广告（推荐）误导，购买某品牌的保健食品送礼，其于2015年8月18日从某商铺购买了适宜高血糖患者食用的冲剂（无糖），共支付价款14616元。此后发现所购食品含有糖的成分，其成分与预包装标签所载明的内容完全不符，外包装标明成分与保健食品标志所载明的成分不符，该产品外包装上主要原料一栏缺少“白砂糖”这一成分，产品说明书中主要原料一栏注明有白砂糖。
一审法院支持了退货主张但是驳回了消费者“退一赔十”的请求。二审法院认为，“法院应该释明当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。基于此，法院如果认为本案中因为标签错误的确存在消费者欺诈（虽然并没有达到不符合食品标准的程度），至少可以适用消保法规则退一赔三，应当向消费者释明，而不是直接以主张“退一赔十”错误而直接驳回。因此二审改判为支持“退一赔三”。这起案件中，法院实际上未将保健食品作为食品来处理的。
我们认为这也体现了当前司法实践中关于食品领域认定退一赔十的基本前提，是经营者对消费者有欺诈行为的同时，其销售的食品亦不符合安全标准。如果是单纯的欺诈行为，但食品本身是安全的，则不能按照食品欺诈退一赔十规则来处理，而只能按照普通消费品欺诈退一赔三规则来处理。这一规则的实质内核是回归《食品安全法》保障食品无毒无害和公众生命健康的立法目的。简单来说，“退一赔三”是对消费者知情权选择权的保障，而“退一赔十”是在此基础上加上对消费者生命健康权的保障。这也是如何判断“保健食品”是否适用食品退一赔十规则的根本逻辑。
此外，需要注意的是，虽然最高院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第6条规定了食品质量标准应优先参考国家标准。但越来越多的实践表明，是否符合“食品安全标准”采取实质判断标准，即在（1）违反关于食品安全要求的国家标准、行业标准的同时，还要（2）造成食品品质本身不安全或危害人体健康。
（二） 质量瑕疵和质量缺陷产生“假一赔N”的诉讼风险
质量瑕疵是对瑕疵担保义务违反产生履约障碍承担责任，本质是违约责任，产品缺陷则是产品本身导致人身财产损失的产品致害侵权责任。而退一赔N的责任基础既不是违约责任，也不是一般意义上的产品侵权责任，而是因违反先合同义务、违反诚信原则导致的缔约过失责任。因此，违反先合同义务欺骗或隐瞒产品瑕疵或其缺陷导致消费者陷入错误认识的，例如经营者应知质量瑕疵而虚标错标产品标签、产品说明的情况，此时出现请求权竞合，消费者有权选择按照质量瑕疵或质量缺陷规则请求经营者承担责任，亦有权选择按照消费欺诈规则请求惩罚性赔偿。
但由于按照民事诉讼规则，原告（消费者）在“辩论终结前”中都有增加、变更诉讼请求的权利，[7]实践中会出现一种情况，消费者可能会采取先以一般的质量（瑕疵或缺陷责任）纠纷的方式提起诉讼，在诉讼推进中根据经营者是否应诉、如何答辩、有否证据或免责事由的情况判断胜诉可能性，进而选择增加诉讼请求，由“修理、更替、解除”等增加或变更为“退一赔三”。有些经营者往往应变不足导致超出预算、缺乏预案、额外责任、产生另案示范效应等，非常被动。
所以即便是能够接受提供维修、替换的个案中，经营者也需要仔细推敲和考虑诉讼策略选择问题，包括选择调解、判断是否申请鉴定、要不要主动发起召回等等。日常合规管理中，很重要的一个环节就是控产品说明、控标签、控宣传，尽可能压缩发生消费欺诈的空间，就算产品真的有质量上的瑕疵或者缺陷，至少不会走到退一赔三的那一步。
当然，还需要额外提示另一个特别重要的实务判断问题——申请鉴定。大多数案件，无论原被告胜算如何轻易都不太想走鉴定，既怕麻烦也怕后果不可控。但对于普通的欺诈案件，欺诈的构成应当由主张欺诈的一方来承担的；而如果是一个涉及到产品瑕疵责任和产品缺陷责任的案件中，否认瑕疵和缺陷免责事由的举证责任基本上应当由厂商或经营者来承担。因此需要考验经营者的判断力了，有些质量问题到底要不要鉴定，有没有合适的鉴定机构？有时候涉案产品可能已经不具备鉴定可操作性怎么操作？有没有国家标准、行业标准可以作为鉴定依据？鉴定可能无法取得想要的结果甚至形成对整个产品线否定的结论怎么办？不少案件中，经营者都会在要不要主动申请鉴定的问题上难以决策，个案中做不出决策的话，举证不能败诉的风险能不能承受？
2022年4月26日，为进一步规范经营者明码标价行为，市场监管总局发布了《明码标价和禁止价格欺诈规定》（“《规定》”）。该《规定》发布后，发改委原《关于商品和服务实行明码标价的规定》和《禁止价格欺诈行为的规定》被同时废止。
而《规定》全文总计27条，规定了“价格欺诈”的具体情形和处罚后果，但是没有对价格欺诈是否属于消费欺诈作出说明。实践中可能会发生的问题是“价格欺诈”是否也要适用《消费者权益保护法》第55条的惩罚性赔偿规则。
我们认为，价格与产品品牌、规格、质量、性能、用途等一样，都构成消费者购买商品的主要决策因素，同属于《消费者权益保护法》第8条规定的知情权范围。因此发生价格欺诈属于典型的消费欺诈，应当适用“假一赔N”规则。此前的实践中，无论是行政执法还是司法实践中均有此类案件。
需要注意的是，按照《规定》第17的要求，“经营者没有合理理由，不得在折价、减价前临时显著提高标示价格并作为折价、减价计算基准。经营者不得采用无依据或者无从比较的价格，作为折价、减价的计算基准或者被比较价格”。电商实务中多见的提价后参与满减或打折活动，如果不符合规定有被认定“价格欺诈”的风险，需要根据具体场景有效甄别，避免发生“退一赔N”风险。
关于“退一赔N”，还有很多应当引起经营者关注的话题：
遇上职业打假怎么办？
对方是消费者，但也是恶意维权怎么破？
无法分辨对手是不是职业打假怎么办？
遇上了食品药品案件真的彻底凉凉了吗？
到底要告知到什么程度才不会构成“欺诈”？
“假一赔N”的基数统统都是按照订单金额吗？有没有办法“做”小一点？
感觉法院判赔的尺度松紧不一、地区差异也大，全国的生意怎么办？
除了对消费者职业打假的身份质疑外，实务中有没有更多有技术含量的反驳和抗辩？