国内某知名商标代理机构A公司，前身隶属于某省工商行政管理局，后根据国办发〔2000〕51号、工商标字〔2002〕第16号文件规定完成脱钩改制，改制二十余年来，A公司在市场经济生态下发展成为业内领军企业，为商标行业内客户所公认和熟知，诸多驰著名公司都是A公司的忠实用户。

2021年，A公司发现某律师事务所B律所利用A公司在职员工从事以下不正当竞争行为：

1. 实施《反不正当竞争法》第六条第一款第四项规定的引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，引人误认为A公司与B律所存在特定联系。具体为：B律所利用A公司员工b1,在b1与A公司劳动关系存续期间，对A公司的多家客户谎称B律所系A公司新设立的律所，B律所系A公司关联单位，要求客户新增、后续业务与B律所签约。

2. 实施《反不正当竞争法》第九条第三款“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”规定的侵犯他人商业秘密的违法行为。具体为：B律所利用负有保密义务的A公司员工b1、b2、bn……获取A公司客户信息、商机等商业秘密，并用b1、b2、bn……上述员工（在A公司任职期间）为实际承办人、以B律所为服务主体单位与A公司客户进行签约、向商标局提起相应商标业务。

A公司认为B律所的行为已经严重违《反不正当竞争法》律规定，构成不正当竞争，向B律所住所地市场监督管理部门提出投诉举报，要求根据《反不正当竞争法》第十八条、第二十一条之规定予以纠正和查处。

A公司向市场监督管理部门提出举报后，市场监督管理部门认为律师事务所有别于普通市场经营主体，律所的不正当竞争行为应当适用《律师法》。A公司举报事项已经由《律师法》第二十六条、第五十条第一款第四项作出明确规定，该等不正当竞争行为由司法行政部门查处。根据《反不正当竞争法》第四条，“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”中第二款之但书条款规定，本案只能由司法行政部门依据《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（以下简称《律所处罚办法》）进行管辖而非市场监督管理部门管辖。

针对市场监督管理部门的初步意见，笔者对争议焦点进行了梳理，旨在厘清下列核心问题：

1. A公司、B律所是否属于《反不正当竞争法》规定的“市场经营者”。

2. A公司举报的B律所实施的混淆、利用在职员工侵害商业秘密属于《反不正当竞争法》第六条、第九条规定的不正当竞争行为还是属于《律师法》第二十六条、第五十条第一款第四项规定的不正当手段承揽业务？

3. 如果B律所违法行为可以由司法行政部门管辖，市场监督管理部门是否即为无权管辖？

(一) 从双方主体性质分析

《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

《律师法》第二十六条规定，律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务。

从《反不正当竞争法》第二条、《律师法》第二十六条规定内容可知，从主体角度出发，A公司与B律所均符合《反不正当竞争法》关于经营者的界定；A公司不同于律所，恰恰不符合《律师法》对于不正当竞争行为受损主体的界定。

(二) 从B律所涉嫌不正当竞争的具体行为分析

A公司认为B律所实施的是《反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为、第九条第三款规定的利用在职员侵害商业秘密的不正当竞争行为；市场监督管理部门认为B律所的上述行为属于《律师法》第二十六条、第五十条第一款第四项规定的不正当手段承揽业务行为。律师对于上述两部法律相关法条的历史变革进行了如下梳理：

1.《律师法》对不正当手段承揽业务相关法条规定演变

由上表可以看出，《律师法》自1996年发布以来，现行《律师法》第二十六条、第五十条第一款第四项最早可追溯至2007版，07版之前的96、01版所规定的“诋毁”（损害）的受损主体、处罚的违法主体均为 “律师”，在2007年修订版中虽对于受损主体增加了“其他律师事务所”、处罚的违法主体由律师调整为律所，但是《律师法》从未将其他经营主体纳入其考量的受损对象；2007年以来《律师法》对律所的不正当竞争行为的定义亦未有变化，所针对的也仅仅是“诋毁”、“支付介绍费”等不正当竞争行为。

2.《反不正当竞争法》对不正当竞争行为相关法条演变

由上表可以看出，无论是引人误认存在特定联系的混淆行为还是利用权利人在职员工实施侵害商业秘密的不正当行为的详尽定义，首次出现是在2017修订版《反不正当竞争法》，上述条款沿用至今。

换言之，自2017年以后，《反不正当竞争法》对于本案案涉的不正当竞争行为有了更详尽的列举和定义，而《律师法》经历数次修订却始终没有进行相应的列举和定义。

根据《中华人民共和国立法法》第九十二条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。《律师法》是律师行业的监管法，《反不正当竞争法》是关于不正当竞争行为的特别法；对于《反不正当竞争法》有明确列举定义的特别规定、《律师法》仅仅有“等”字这样的一般性兜底表述的，应当适用前者而非后者。

(三) 对于《反不正当竞争法》第四条但书条款的理解

如上分析，B律所的违法行为属于《反不正当竞争法》定义的不正当竞争行为，理应由市场监督管理部门进行查处；如果退一步分析，B律所违法行为属于《律师法》定义的不正当手段承揽业务行为，可以由司法行政部门管辖，在此假设情形下，市场监督管理部门是否可以依据《反不正当竞争法》第四条但书条款认为其无权管辖？

来看《反不正当竞争法》第四条原文：县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。

《反不正当竞争法》第四条，前半句明确规定了市场监督管理部门应当履行对不正当行为的查处职能。后半句的理解，首先对于享有行政处罚权的其他行政机关的依据，其从位阶而言应当是法律、行政法规，而司法部于2010年4月8发布的《律所处罚办法》为部门规章，从法律位阶上不属于《反不正当竞争法》第四条前半句所规定的“法律、行政法规”。

对于《反不正当竞争法》第四条后半句的理解，全国人大常委会法制工作委员会《对〈反不正当竞争法〉和〈价格法〉有关规定如何适用问题的答复》（行复字〔2007〕6号）较有参考意义。

全国人大法工委的该份答复作出时间为2007年6月12日，彼时对应有效的是93版《反不正当竞争法》。以滥收费行为为例，人大法工委认为：《反不正当竞争法》第二十三条规定了工商行政管理部门可对该行为进行处罚；《价格法》第三十三条规定了政府价格部门也可以进行处罚。根据彼时《反不正当竞争法》第三条第二款之规定“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”根据该规定，对同一个滥收费用行为既可以适用《反不正当竞争法》亦可以使用《价格法》的有关规定进行行政处罚。即，全国人大法工委观点，即使其他行政机关对同一违法行为也享有查处权利的，并不免除工商行政部门的查处义务。

值得一提的是，93版第三条第二款对应现行《反不正当竞争法》条款为第四条，只是条款序号变化，内容只字未变。即全国人大法工委关于93版第三条第二款的答复意见可适用于对现行《反不正当竞争法》第四条理解——《反不正当竞争法》第四条后半句的但书条款并不是对前半句的查处义务的免除。

回到本案中，即使市场监督管理部门与司法行政部门均可以查处，市场监督管理部门亦不得以无权管辖为由不作为；举报人可以选择向任一有权查处机关投诉举报，对应机关应当予以立案。

律师事务所作为提供法律服务的专门机构，较之其他市场主体而言，更具专业性，对于律师事务所违法行为的查处，监管部门亦慎之又慎。从管辖争议，就已管中窥豹，可见向律所维权道路之艰；但懂法者更应守法，法律是对守法者的保护而非是懂法者的豁免。所幸，市场监督管理部门认可了笔者观点，对管辖问题予以纠正，并立案处理。