2020年，我国新修订的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第24条扩展了合理使用的法定豁免情形，新增了一项灵活性的条款作为现有12项合理使用情形的“兜底”例外，并增加了“三步检验法”的适用原则，适度扩展了“合理使用”的边界。近些年来，合理使用在我国著作权司法实践中的运用规则存在争议，学者大多从理论层面论证“过去封闭式的合理使用的认定标准无法适应新技术带来的发展与革新”[1]。基于此，为了探寻合理使用在我国著作权司法实践中的适用现状及存在的问题，更好地理解合理使用的内涵和认定标准，本文通过实证研究的方法，以北大法宝网关于著作权领域合理使用的诉讼案例作为研究对象，为我国著作权领域的司法实践提供更好的思路。
以北大法宝网为案例来源，以“合理使用著作权”为关键词进行司法案例的全文搜索，搜索日期截至2021年5月22日,共获得司法案例79117件。首先进行初步筛选，确定总体对象，在著作权权属与侵权纠纷类案例中使用合理使用抗辩理由的判决书有69775个。由于判决书数量巨大，对上述案例根据不同审结年份和不同审理地区或法院分组进行随机抽样，为了使每组抽取的样本能够准确代表不同时间和不同空间案例的特征，保证样本满足以下条件：①年度案例数量比例与总体案例数量比例保持一致；②每个地区或法院至少有1件案例；③抽取的样本涉及各级法院，但是若同一案例有一审、二审和再审判决，保留最终判决文书。具体抽样过程如图1所示，据此，共抽取有效判决书113份，作为本文实证分析的研究对象。
对113份有效判决书进行编码，对案件事实和理由、裁判依据和审理结果分别记录并展开分析，以案例的时间和空间分布、侵权空间、侵权客体、合理使用情形、不同地区或法院的认定标准、上诉率、逆转率和异议率作为实证分析的6个指标。
1. 案例的时间与空间分布
根据113份有效判决书的年度分布，发现合理使可作为保护路径之一。用的抗辩理由在我国著作权司法实践中的时间适用较长，1995年，在著作权权属、侵权纠纷中首次出现合理使用的抗辩理由，并延续至今。根据年度分布态势（如图2所示），自2013年起合理使用的抗辩理由在我国著作权司法实践中的适用量逐渐扩大，其中2018年和2019年合理使用的适用量达到顶峰。笔者分析，《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）（2013年）与《信息网络传播权保护条例》（2013年）两个条例的修订增加了著作权司法实践中“合理使用”抗辩理由的使用频率。根据113份有效判决书的空间分布，发现合理使用的抗辩在著作权司法实践中的适用主要发生在30个省，同时还分布在部分铁路法院、知识产权法院和互联网法院（如图3所示），合理使用在我国著作权司法实践的空间分布较广，在不同类型的法院也得到了充分的适用。此外，在北京、广东、上海、浙江和江苏这五省市的著作权司法实践中，合理使用的抗辩理由适用度较高。笔者分析，著作权权利的限制主要集中在经济发达地区。
2.侵权空间
对113个案例的侵权空间进行分析得出，在著作权传统空间使用合理使用抗辩理由的案例占比为35%。传统空间的使用行为一般通过复印机、录音机、录像机等传统印刷技术实现；而在著作权网络空间使用合理使用抗辩理由的案例占比为65%，并大多以侵害著作权人的“信息网络传播权”的案由为主，这些网络空间大多是基于网络技术而发展起来的传播平台，包括即时通信平台（微信）15件、实时新闻的广播式网络平台（微博）10件、咨询阅读平台（今日头条）1件、视频播放平台（爱奇艺视频或腾讯视频）3件，还包括互联网虚拟商店（淘宝网店）2件、公司网站26件、游戏网站2件以及学校网站14件。由此可见，著作权合理使用的抗辩理由大多发生在网络空间。根据对审理结果的进一步分析，在传统空间中，法院认定构成合理使用抗辩的案例有7个；在网络空间中，法院认定构成合理使用抗辩的案例仅有4个（如图4所示）。综上分析，合理使用抗辩理由在著作权网络空间的侵权认定更为严格。
3.侵权客体
对113个案例进行侵权客体的分析得出，合理使用抗辩理由在著作权侵权判定中涉及的客体包括文字作品、摄影作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、美术作品、音乐作品、工程设计图和计算机软件（如图5所示），口述作品中不存在使用合理使用抗辩的情形。由此可见，以具体的载体固定下来的作品类型是公众再次创作的首选。对审理结果进一步分析，法院对音乐作品、摄影作品、工程设计图、计算机软件和电影作品的认定标准较为严格，合理使用抗辩理由不成立并判定著作权侵权成立的比例高达79.4%；但是对美术作品和文字作品的合理使用认定比较灵活。在美术作品这个单一作品类型中，法院认定合理使用抗辩理由成立的比例达27.2%，在上海市某著作权权属、侵权纠纷案①中，法院直接通过美术作品是否已发表、所利用的部分所占比例、利用行为的目的和是否对作品市场造成不利影响来直接裁定被告对美术作品的使用属于合理使用；在文字作品这一单一作品类型中，法院认定合理使用抗辩理由成立的比例达33%，在上海市另一案件②中，法院在保持合理使用制度必要限度的前提下，还通过利用行为的目的和性质、所利用部分对整理在数量上的比例、被利用作品性质、利用行为对潜在市场的影响这四个因素来界定“适当使用”的范围。上述灵活认定规则与美国合理使用“四因素”认定原则存在相似之处。
4.合理使用情形
对113个案例有关合理使用抗辩理由的情形分析得出（如图6所示），在《著作权法》第22条规定的12类合理使用情形中只有8类情形出现在著作权侵权纠纷的抗辩理由中，以适当引用、教育例外、个人学习、室外陈列以及时事新闻为主，此外还包括不在12类合理使用情形内的线上公共图书馆、戏仿和盗链等新情形，但是《著作权法》第22条中第5项、第8项、第11项和第12项未出现在著作权领域的具体司法实践中。
对审理结果进一步分析，法院对于教育例外、个人学习和时事新闻这三类合理使用的情形认定较为严谨，均严格根据《著作权法》第 22 条具体情形进行判定；然而对于适当引用和室外陈列，部分地区法院的认定意见有所缓和，譬如在北京市某著作权权属、侵权纠纷案③中，法院对适当引用的必要性和适当性进行了创造性解释；在湖北省某有关信息网络传播权纠纷案④中，法院还通过所利用部分对整理在数量上的比例来裁决合理使用的抗辩理由是否成立。
5.法院认定标准
根据不同地区或法院对合理使用在著作权侵权判定的运用规则进行归纳和分类（如表1所示），得出51.3%的案例运用合理使用的通常认定模式，即首先根据《著作权法》第22条的规定，认定被告的行为是否属于被列举的合理使用12类情形，并在此前提下，适用《著作权法实施条例》第21条、《信息网络传播保护条例》第6条或《最高人民法院关于审理民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条，对于上述法律和司法解释未规定的情形，没有创设新的例外，也没有使用相关原则性的规定；在48.6%的案件中，部分地区或法院开始尝试在保持合理使用制度必要限度的前提下，对著作权侵权纠纷中合理使用的抗辩理由进行适当的弹性认定或开放认定，譬如上文提及的案件⑤中，法院根据被利用作品的性质、所利用部分对整理在数量上的比例、利用行为的目的和对潜在市场影响判定被告的行为属于合理使用，属于创造性解释；在山东省某信息网络传播权纠纷案⑥中，法院在考量被告行为属于“教育例外”后，进一步根据利用行为的目的和性质以及所利用部分占整体数量的比例两个因素来判定被告的行为超出合理使用的范围；在上海市某著作权权属、侵权纠纷的再审案⑦中，法院在认定被告的行为是“适当引用”后，继续通过利用行为的目的和性质、所利用部分占整体数量的比例、被利用作品性质和利用行为对潜在市场的影响被告“适当使用”的范围进行界定，并判定被告的行为属于合理使用；还有在广东省某著作权及不正当竞争纠纷案⑧中，法院针对游戏直播这个新兴产业作出创造性判定，虽然认定被告合理使用的抗辩理由不成立，但是直接通过与《美国版权法》第107条“四因素”类似的认定标准酌情考虑侵权赔偿的数额。此外针对盗链行为、游戏换皮抄袭行为、网页设计抄袭行为和戏仿行为，部分法院的判决书也对被告提出的合理使用抗辩做出创造性解释和回应。
6.上诉率、逆转率和异议率
对案例进行上诉率、逆转率和异议率的分析，得出113个案例中，被告对一审判决不服提起上诉的案件有73件。对二审判决不服提起再审的案件有2件，其中在二审判决中维持原判的64件，对一审判决提出部分异议的5件，逆转的4件，再审案件中没有逆转，均维持二审判决（如表2所示）。上述数据表明，涉及合理使用抗辩的著作权案例中没有明显的逆转和异议，但上诉率较高。笔者分析，被告在著作权领域中使用合理使用抗辩的积极性较高。
通过上述六个指标对合理使用在著作权司法实践中的适用进行归纳，发现合理使用抗辩理由在我国的司法实践中呈现五个特征，具体如下：
1.不同地区或法院对著作权领域的合理使用的适用规则不一致
从不同法院对合理使用的抗辩理由的认定结果可以看出，不同地区的法院在封闭或者灵活的运用规则之间摇摆不定，并因判定标准不同出现不一致的审理结果。具体来说，数字技术带来了著作权领域的新技术、新工具和新模式，由于在合理使用判定中缺乏统一的原则性规定，面对法律的滞后性，不同法院的运用方式出现差异：北京、上海、广东、湖南、江苏、天津六个地区的法院以及部分知识产权法院在认识到过去封闭式的合理使用认定标准的弊端后，根据实际情况采用更灵活的方式；但是其余大部分法院继续运用过去封闭式的合理使用认定标准，没有创设新的例外，也没有使用相关原则性规定进一步认定，导致合理使用在著作权司法实践的运用存在地区差异，带来
法律的不确定性。
2.合理使用在著作权网络空间的使用受限
在传统的空间里，因公众使用受著作权保护的作品再次创作的行为模式比较单一，所利用作品的数量和作品的传播轨迹都是相对稳定并可控的，合理使用行为比较容易被辨识；然而在网络空间中，公众合理使用受《著作权法》保护的作品就更容易被权利人控诉侵权或被法院认定为“非合理使用”行为，因为数字技术使作品的“共享”没有任何物理限制，公众会在最广泛的空间以最快捷的速度实现作品的“新”价值，却冒着侵权的风险。此外，虽然《信息网络传播保护条例》第6条针对网络环境下的合理使用作出特殊规定，但是判定合理使用的合法性只能在《著作权法》第22条和《著作权法实施条例》第21条前提下进行，实际上是“码上加码”，进一步限制了网络空间的合理使用行为。故在网络空间，为了鼓励公众在合理的限度内使用作品并创作新作品，合理使用行为的认定和评估标准非常重要。
3.各地法院对美术作品合理使用认定灵活且统一
根据上述实证分析，各地法院对美术作品的合理使用认定灵活且统一，主要因为《最高人民法院关于审理民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条对室外公共场所的艺术作品的临摹、绘画、摄影和录像行为做了扩张解释。在具体的司法案件中法院也未否认对上述美术作品的商业性使用属于合理使用的范畴，为公众提供了更多的空间来识别和挖掘处于公共场所的艺术作品的潜力。在我国，由于司法解释在统一法律适用方面的重要性，上述有关美术作品合理使用的司法解释就很好地诠释了这一点，即适当扩张了合理使用在著作权侵权判定中的使用范围，统一了各地区对室外陈列艺术品的合理使用判定的标准和规则。新修订的《著作权法》第24条已经列出第13种合理使用的例外条款，那么未来的司法解释是否可以在保障作者权利的同时囊括更多作品类型的合理使用是值得关注的。
4.“半封闭半开放”式灵活认定标准是主流
根据上述实证分析，虽然各地区对在著作权侵权判定中合理使用运用规则不一致，但是法院对合理使用的认定趋势已从过去详尽的例外清单向开放的例外清单转变，而且我国超过五分之二的法院正在尝试对合理使用案件进行灵活认定。在我国，灵活认定主要分为两类：①完全开放式灵活认定标准；②“半封闭半开放”式灵活认定标准。第一类灵活认定案件仅有6件，均是直接通过类似《美国版权法》第107条“四因素”标准来认定合理使用行为，主要分布在上海、广东和北京三地法院；第二类灵活认定占全部案件的43.3%，占灵活性认定案件的89%，表明大部分法院均在保持合理使用制度必要限度的前提下，根据“额外的因素”弹性认定合理使用行为，并酌情考量被告的赔偿金额。这些因素包括：利用行为的目的、被利用作品的性质、所利用部分对整理在数量上的比例和原告是否尽合理注意义务等，上述“额外的因素”虽然与《美国版权法》第107条“四因素判定”有一定的相似性，但是又不完全相同，此类“半封闭半开放”式的认定标准是我国法院根据二十几年司法实践的经验逐渐形成的，不同地区的法院也在应对著作权领域的新情形时不断摸索并逐步形成具备中国特色的合理使用认定标准。
5.合理使用抗辩理由被滥用
在113个案例中，92.9%的被告提出合理使用抗辩，但是根据案件事实和理由、裁判依据和审理结果来看，仅有9%的合理使用抗辩理由成立。在广东省几个作品信息网络传播权纠纷案⑨⑩中，几个不同的原告先后几次以广东某学院作为被告控诉其侵犯信息网络传播权，法院均否认被告的合理使用抗辩理由，因为被告虽然作为公益机构，但是借教育之名在学校网站中设立自助式视频点播系统，供师生自主上传并向不特定的群体提供下载和观看服务，这是典型的在网络上进行传播的行为，侵犯了原告的信息网络传播权；在天津市某作品信息网络传播权纠纷案⑪和北京市某著作权权属、侵权纠纷案⑫中，被告均以个人学习、研究和欣赏为名，将受《著作权法》保护的作品用在自己的自媒体平台上，跨越合理使用的边界，由此获利，这是典型的侵犯作者著作权的行为；在湖北省某著作权纠纷案⑬和广东省某信息网络传播权纠纷案⑭中，被告故意混淆“时事新闻”的概念，将受《著作权法》保护的文字作品擅自刊登在公司网站上，还修改文字作品的题目，并声称该文字作品属于与政治、经济等相关的时事性文章，这也是典型的侵犯作者著作权的行为。综合来看，以上“以教育之名”“以学习之名”或混淆概念的行为均属于对合理使用抗辩理由的滥用。随着网络技术的发展，越来越多的合理使用情形可能出现，并被涵盖在新修订的《著作权法》第24条第13条的兜底规定中，故法院在认定合理使用标准时应当谨慎，同时应当考虑公众可能逾越的法律边界，以免合理使用的抗辩理由被滥用。
将合理使用理解为权利的限制是知识产权界的主流观点，即“在知识产权法确立的两个基本的法律观‘私权神圣’和‘利益平衡’中，私权神圣强调的是权利保护，利益平衡主张的是权利限制”[2]。具体到著作权领域，著作权的权利限制有两种形式，一种是仔细界定作者的权利边界，另一种是通过对作者权利的限制来增加公众额外的创作空间。从逻辑上来说，法律先明晰权利人的专有权范围，再进行权利人利益与公众利益的平衡，具体来讲，“本来是著作权人专有领域的东西，被使用（未经许可）应属侵权行为，但由于法律在使用条件及（或）方式上划了一个‘合理’的范围，从而排除了对该行为侵权的认定。”[3]知识的创造不是一蹴而就的，创作活动也不可能剔除对原作品学习的因素，合理使用制度就是通过规定一个合理的范围，让公众获得引用、借鉴、学习前人作品而无须经过权利人许可的合法依据。从这个视角来看，合理使用作为著作权侵权判定中的一个抗辩理由，目的是平衡著作权人和公众的利益，而不是公众拥有的使用受著作权保护的作品的权利。
在我国的司法实践中，法官一般先确定权利人的权利范围，并根据《著作权法》有关权利的限制条款划定合理的范围去判定被告的行为是否在边界之内。但是，当技术的发展与法律的滞后发生冲突时，若只判定边界内的情形，无法囊括技术发展带来的新情形，不但扩大了著作权人的权利范围，而且限缩了公众使用作品的范围，为文化与技术的发展带来阻碍，容易导致著作权人利益和公众利益的失衡。若根据数字时代“共享和开放”的特征出现的新情况，灵活考虑边界外的情形作为著作权侵权判定中合理使用的抗辩理由，虽然扩大了公众使用作品的自由度，但是极大地损害了著作权人的利益，并因缺乏统一的原则性规定，带来法律的不确定性。综上分析，为了平衡
著作权人基于作品产生的利益和公众基于受《著作权法》保护的作品再创作产生的利益，新修订的《著作权法》适当扩大合理使用法定豁免的边界符合时代的发展需求，同时司法系统也应当编制一个立足我国司法实践的与著作权有关的典型案例分析指导意见，统一合理使用在著作权侵权判定中的适用规则。
合理使用标准主要分为两类，封闭主义和开放主义。以法国和德国为主的大陆法系国家采用的是封闭主义，《法国著作权法》第22条和《德国著作权法》第45条至63条均设立了封闭式的著作权权利的限制条款，未留下任何其他著作权权利限制的空间，因为“作者基于其创作的作品所享有的权利，无论是精神权利还是财产权利，都属于私权，出于公共利益的考虑，对于著作权限制的均予以明确，不应当留下由司法或行政机关裁量的其他空间”[4]。而美国是开放主义的代表，《美国版权法》第107条用最精炼的文字概括了最广泛的合理使用范围。根据Barton[5]对《美国版权法》合理使用意见的实证研究发现，美国当下所具备的合理使用“四因素”的固定参照标准也不是一蹴而就的，也曾在案件审理中出现诸多混乱，但是随着对司法实践经验的总结，已然形成了一套认定合理使用适用标准，也推动了美国版权产业的发展。
我国在著作权法合理使用制度的立法上采用了大陆法系的封闭模式，最初并无相关原则性的规定。具体来看，有关著作权合理使用规定最早见于1990年颁布的《著作权法》第22条的合理使用条款中；随后在2001年和2010年《著作权法》的两次修订中，合理使用的条款未发生变化，直至2020年，在第三次修订的《著作权法》第4节权利的限制第24条的第1款中加入了“三步检验法”，以增强合理使用的弹性，同时还增设了第13种“法律、行政法规规定其他情形”作为兜底条款，形成了合理使用运用规则的三个部分：①“三步检验法”的认定原则；②合理使用的13种情形；③合理使用范围的延伸。我国选择封闭模式的合理使用认定规则是为了保证法律的确定性，有助于法院在对案件的认定时保持一致，根据详尽的清单内容把握裁量权的边界，但是面对数字技术带来的互联网技术的发展，用户原创内容（UGC）模式[6]、直播模式[7]、混音模式和人工智能编辑[9]等新共享模式应运而生，微博、微信、抖音等自媒体平台也开始逐渐替代主流媒体，法院也不得不依据实际情况对合理使用的认定做出反馈，反而造成不同地区法院针对合理使用抗辩认定标准的不一致，这导致了相当大的法律不确定性。综上分析，我国合理使用模式的选择初衷与司法实践的反馈结论相悖，需要最高人民法院加强此类案件的指导工作，统一不同地区法院对新领域合理使用的适用规则，保证法律的稳定性。
“无论是封闭式的合理使用模式还是开放式的合理使用模式，都需要立法与司法进行良性的互动。”[9]通常情况下，合理使用制度在我国的司法适用模式是：首先根据《著作权法》第22条的规定，若使用者的行为在列举的12种合理使用列举的情况中，则使用行为就无需经过权利人的许可，无须向其支付报酬，但须指明作者和作品来源；其次在《著作权法》第22条的前提下，可以灵活适用《著作权法实施条例》第21条的“两个不得”，一是不影响作品的正常使用，二是不损害权利人的合法利益。上述适用实际上是对合理使用具体情况的进一步限定；同时针对网络环境或者针对“室外公共场所的艺术作品临摹、绘画、摄影和录像行为”可以依次灵活适用《信息网络传播保护条例》第6条和《最高人民法院关于审理民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条的有关规定。
但是在数字时代，面对合理使用的新情形，我国的司法实践证实，在无相关原则性规定的前提下，法院开始突破现有的立法体例规定，通过适度的司法介入来灵活处理合理使用制度出现的滞后问题，以柔性司法来弥补立法设计中的技术性缺陷。故在上述的司法实践中，美术作品的合理使用标准较为统一，得益于司法解释对此类使用行为的扩张解释，故在新修订的《著作权法》实施后，应当出台新的司法解释来完善著作权领域中新情形的合理使用的适用规则，以帮助法院对受著作权法保护的作品再次创作的使用行为进行评估，评估是否符合“公平”的价值，以及是否需要得到著作权人的许可。
（一）完全开放的合理使用认定标准不符合我国司法实践的实际
在过去的理论研究中，不少学者主张“中国应当使用《美国版权法》第107条的四因素，认为完全开放的合理使用制度更加符合数字时代的发展模式”[10]。2011年，最高人民法院发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题意见》也明确提出，在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情况下，合理使用判断应当吸纳美国合理使用原则的四因素。但是根据上述113个诉讼案例的实证研究结果，虽然完全开放的合理使用认定标准最符合著作权新领域“开放和共享”的特征，却不符合我国司法实践的实际，完全开放的合理使用认定标准反而会限制著作权人的专有权范围，纵容公众对合理使用抗辩理由的滥用，也不符合新修订的《著作权法》的“三步检验法”认定思路。
（二）制定有关合理使用在著作权新领域中运用的司法解释
“半封闭半开放”式的合理使用认定标准是我国司法实践面对新情形的能动之举，也是最符合我国版权产业发展的明智选择。根据我国司法实践中出现的法律适用的不一致问题，最高人民法院应当收集整理针对著作权新领域合理使用灵活认定的详细要素与条件，编制有关著作权合理使用的典型案例分析指导意见，并将评估合理使用的要素和条件纳入新的司法解释中，由此保证法律条文的确定性和司法适用的一致性。此外，各地区也应当加强对网络环境下著作权侵权案件中合理使用抗辩理由的特殊性和普遍性分析，积极开展著作权案例评析研讨会，指导与理顺基层法院的办案思路，提高地方法院面对著作权新领域中合理使用判定过程中的司法能动性。
（三）“共享与排他”应作为未来合理使用运用规则的核心
以“共享”为核心的合理使用运用规则，会涵盖意想不到的新用途和新技术，并最大限度地激发版权产业的创新驱动力，因为它为公众提供了更多的空间来接触并探索现有作品的潜在能力，在保证权利人排他性利益的同时搞活版权产业。然而在为公众争取“自由使用”合理边界的同时，也需要提高以出版行业、文创企业、教育机构、自媒体为主体的使用人的著作权意识，大力倡导和培育著作权文化理念，引导文化人正确使用“合理使用”的抗辩理由，在促进新领域文化创新的同时，也要避免传统产业的创新受阻，保障著作权人“排他”性利益的实现。
正如我国过去几十年司法实践中所表现的特点，著作权领域正面临新环境、新工具、新对象的全新转变，如何评估未来新领域的合理使用行为，为公众的“自由使用”争取最合适的边界，鼓励公众利用现有的作品创作新的内容或者挖掘新的文化市场是这个时代的使命和责任，也希望本次实证研究能为我国著作权领域的司法实践提供更好的思路。