我国《行政诉讼法解释》第1条对受案范围设定排除事项缺乏法律依据，也不太符合行政诉讼的立法目的及原意，是司法解释立法化的典型表现，本质则是司法政策的形成。其次，行政诉讼受案范围属于法律保留事项，以司法解释的形式对其设定排除事项并不符合宪法和法律的规定，应当对该司法解释条款的合法性和效力作否定评价，并依法予以处理。最后，为了回应司法实践的需要和避免人们对行政诉讼受案范围产生争议，有必要修改《行政诉讼法》的相应条款，从而将该司法解释条款所含内容以法律形式表达出来。

关键词：行政诉讼法解释   受案范围   排除事项   司法解释   立法化

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第13条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）的第1条都对受案范围设定了排除事项，前者只列举国家行为、抽象行政行为、内部行政行为以及行政机关最终裁决的行为，后者则列举了刑事司法行为、行政调解与仲裁、行政指导、重复处理行为、不产生外部效力的行为、协助执行行为、过程性行为、内部层级监督行为、信访相关的行为和不产生实际影响的行为。但对两部分内容进行比较后发现，二者之间其实并不存在解释和被解释的关系。首先，该法第13条采取封闭式、有限式列举对受案范围设定排除事项，并没有设置兜底条款，所以理论上只存在对其所列举的四种行为进行解释的可能性。该司法解释条款在此之外对受案范围另行设定排除事项则超越了司法解释的权限。其次，该司法解释条款排除受案的部分行为今后有望被纳入受案范围。特别是行政指导行为，我国早已经有学者呼吁应当将其纳入受案范围。虽然目前对行政指导等行为提起诉讼还没有明确的法律依据，但它们同样没有被法律明确地排除出受案范围。最后，行政诉讼受案范围属于法律保留事项，即使该司法解释条款所列举的十种行为都不具有可诉性，也应当由法律进行规定。另一方面，该司法解释条款对受案范围设定排除事项反映了司法实践的客观需要，所以在对其合法性和效力作否定评价的同时，有必要将该部分内容通过法律形式表达出来，从而为司法实践提供合法依据。

《行政诉讼法解释》对受案范围设定排除事项和司法解释立法化密切相关，反映了法院试图形成司法政策的努力。当前，我国正处于社会转型时期，立法活动难以及时有效地回应社会发展的迫切需要，难免出现法律空白和模糊地带。抽象性司法解释则为法院机变地应对可能出现的问题提供一定便利乃至“裁判依据”，但它同时也容易趋于立法化。

（一）《行政诉讼法解释》设定排除事项是立法化的体现

司法解释的立法化主要表现在内容、形式、效力、效果以及制定程序等方面，但有时较难为人们所察觉。首先，《行政诉讼法解释》第1条对受案范围设定排除事项具有主动性和普遍适用性，这和司法审判的被动性和个别性不相符合。法律解释源于司法审判的需要，在不告不理的原则之下，法院或法官只有在审理具体案件时才会对法律条文进行解释，并且所作解释只能适用于被审理的案件。《行政诉讼法解释》的制定显然不是因应个案审理的需要，而是为了统一下级法院和法官适用《行政诉讼法》的裁判标准。通过此种方式，该司法解释还在一定程度上对最高法院和下级法院之间的监督和被监督关系产生影响。既然最高法院所制定的司法解释是所有法院在裁判案件时都必须援引的依据，那么最高法院完全可以通过主动制定抽象性司法解释来领导下级法院的审判工作。因此，尽管《行政诉讼法解释》在统一法律适用标准方面具有重要作用，但它无疑也削弱了我国法院和法官的司法能动性，对他们解释法律和行使自由裁量权形成了较大限制。由此导致的结果是，下级法院和法官的审判活动在最大程度上成为了机械地适用法律的过程。

其次，司法解释本应符合立法目的、原则和原意，但是《行政诉讼法解释》对受案范围另行设定排除事项的做法并不符合我国行政诉讼的立法目的和原意。仅从目前的法律规定来看，该司法解释条款排除受案的行为能否在今后被纳入受案范围尚不明确，如果贸然地对其予以排除，即使这种做法没有完全背离立法目的和原意，至少也是与立法目的和原意之间存在或多或少出入的。对于法官而言，他们并不愿意在审判过程中针对法律未尽事宜去考察立法者原意，如果此时司法解释对某些事项作了更为具体或更具可操作性的规定，他们当然会优先适用这一司法解释，而不再细究立法原意是什么。因此，如果《行政诉讼法》没有对行政调解和行政指导等行为能否被起诉作出规定，而《行政诉讼法解释》又刚好将它们排除在受案范围以外，法官此时当然愿意适用这一司法解释条款，而不再去考虑法律对此并未作出规定，否则法官作出的判决便会因为没有遵守或援引司法解释而直接被上级法院推翻。但是，《行政诉讼法解释》对受案范围另行设定排除事项并不符合行政诉讼的立法目的，不利于监督行政权力和救济权益受损的公民，因为它将部分行政权力豁免于法院的监督。

再次，《行政诉讼法解释》对受案范围另行设定排除事项缺乏法定依据。结合《行政诉讼法》的规定来看，该司法解释条款对受案范围设定排除事项只可能是对该法第12条或第13条的解释。如果是对该法第12条的解释，那么该司法解释条款就应当遵循该法第12条的逻辑结构而采用肯定式列举，但是该司法解释条款对受案范围设定排除事项时采用的是否定式列举，二者采用了完全相反的逻辑结构或列举方法，所以不能视为它们之间存在解释和被解释的关系。如果是对该法第13条的解释，两个条款倒是能够在逻辑结构或列举方式上保持一致，即都采取否定式列举。但是，该法第13条采取的是封闭式、有限式列举，而且只列举了四种被排除受案的行为，没有设置兜底条款为法律解释预留空间。即使第13条设置了兜底条款，最高法院能否以司法解释的形式对受案范围另行设定排除事项也值得怀疑。还有从法律解释技术来看，如果对受案范围设定排除事项的司法解释条款是对该法第13条的解释，那么将该司法解释条款和该司法解释的第2条进行合并似乎更为妥当，因为后者也是对该法第13条的解释。

最后，该司法解释条款的效力也在一定程度上反映了司法解释的立法化问题。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（以下简称《关于司法解释工作的规定》）的规定，司法解释具有法律效力，并且应当在判决中援引。但是，该规定在没有法律依据的前提下，自行规定司法解释“具有法律效力”的做法遭到了诸多质疑和批评。有学者认为，最高法院自己规定司法解释具有法律效力的做法有失妥当，因为这会导致司法解释权进一步侵蚀立法权，并且还可能引诱最高检察院也作出相同规定。司法解释的效力问题目前尚无一致意见，有学者认为其效力低于法律，有的则认为和法律、行政法规具有同等效力。除此之外，司法解释立法化为人们所诟病的原因还在于，有些法律规定被解释后并没有达到更为明确或更具操作性的效果。相反，它使得解释工作陷入“解释—再解释—再解释的解释”的解释循环之中。这在《行政诉讼法解释》排除受案的部分行为中有所体现，例如对权利义务不产生实际影响的行为便需要经由法官的再次解释方能具体适用。

（二）《行政诉讼法解释》呈现立法化的实质

司法解释立法化并不足以阐明《行政诉讼法解释》对受案范围设定排除事项的问题根源，它导向了一个更深层次的问题，即最高法院的政治功能和司法政策的形成。所谓司法政策的形成，在美国是指“司法机关透过司法审查权而介入公共政策之决策，法院、法官不徒在审理个案争讼，其判决尚可对案件当事人以外的一般大众发生效力”。联邦最高法院不享有抽象性司法解释的制定权，法官对具体个案作出的解释一般也不对案外人产生效力。然而，如果法院或法官在审查法律时发现该法违反宪法，便会在判决时宣布不适用该法，其结果无异于间接地宣布其失去效力，这显然又能够对一般大众产生影响。美国的司法机关正是通过这一途径得以参与公共政策的决策，其完成过程依赖于法官对宪法的理解和解释。我国虽然没有建立违宪审查制度，但这并不意味着最高法院不能发挥类似作用。相反，最高法院通过制定抽象性司法解释而得以体现其政治功能，进而成为“公共政策法院”。从这一意义上而言，抽象性司法解释和违宪审查判决对法院实现其政治功能或形成相关司法政策起着相似作用，尽管二者的实现方式存在差异。

三权分立学说认为，行政机关和司法机关依其性质不应当被赋予立法权，否则便与人民主权或民主原则相悖。委任立法的出现则在一定程度上冲击了这一传统理论，立法机关因为受制于各种因素而再也无法将全部立法权稳操于手中，行政机关借此得以享有次级立法的权力。司法之政策形成与委任立法类似，在很大程度上也是为了在立法的滞后性和社会的复杂性之间寻求平衡，只不过司法机关并没有像行政机关那样被授予次级立法的权力，所以它只能通过解释法律来实现目的。哈特认为，法律所具有的开放性结构使得社会生活中始终存在一些必须由法院或官员去发展规范的行为领域。他相信事先制定好的法律规范既不可能考虑到社会生活的方方面面，也不可能对社会生活的各方面都作出细致入微以至于可以直接适用的规定。因此，“在处于边际地带的规则，以及由判决先例的理论所开放出来的领域中，法院则发挥着创造规则的功能”。德沃金对此表示赞同，法官应当适用而不能创造新的法律只不过是不能充分实现的理想而已，法官有时基于司法实践的需要必须或明或暗地创设新的法律。在没有抽象性司法解释的国家里，创设“新的法律”的任务自然由法官完成。我国的情况则有所不同，最高法院通过制定抽象性司法解释而使法官的自由裁量权在最大程度上受到约束，从而避免他们或明或暗地创设新的法律，但这并不能避免最高法院自身或明或暗地创设“新的法律”。从理论上而言，只要法律仍需经由解释方能适用，那么法院或法官总能通过某种途径将自己的意图直接或间接地融入到解释当中，而不论是否以抽象性司法解释的形式。也正是凭借这种方式，最高法院得以实现其政治功能或形成司法政策。

既然最高人民法院具有政治功能，并且能够通过抽象性司法解释来实现政治功能和形成司法政策，那么很显然，它将自己对法律规定和公共政策的理解或明或暗地融入到司法解释里也就不足为奇了。具体就《行政诉讼法解释》第1条而言，它当然包含了最高人民法院对行政诉讼受案范围的理解，即认为刑事司法行为、行政调解与仲裁以及行政指导等十种行为应当被排除出受案范围，尽管这一认识和法律规定之间可能存在些许出入乃至偏差。但是，只要这种认识上的出入或偏差不明显违反《行政诉讼法》的规定，司法解释还是可以凭借下级法院和法官在裁判中的援引而得以落实。

司法解释具有弥补立法的不足、保证法律的准确适用以及为立法的发展创造有利条件的功能。但从前述分析来看，《行政诉讼法解释》对受案范围设定排除事项显然不符合司法解释的功能定位和权限，所以本文主要从宪法和法律两个层面着手对其展开分析，并在此基础上对其合法性和效力作出否定评价。

（一）不符合相关法律的规定

尽管《行政诉讼法》和《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）从内容、对象和程序等方面对司法解释作出限定，但这些相对抽象的限制性规定难以对解释机关形成有效限制，由此导致司法解释突破法定权限的现象时有发生，并且难以为人们所察觉。因此，有必要结合相关法律就《行政诉讼法解释》对受案范围设定排除事项的做法予以说明。

1.不符合《行政诉讼法》的立法目的及原意

我国建立行政诉讼制度的根本目的在于保护公民的合法权益。受案范围、原告资格以及诉讼时效等因素都是控制行政诉讼的重要“阀门”，从理论上而言，将行政机关的行为尽可能地纳入受案范围无疑更有利于实现保护公民合法权益的立法目的。同时，依法受理行政案件本为法院的法定义务，但该司法解释条款无疑使法院部分地豁免于这一义务，或者使其成为一项法院可以自由裁量的事项。除了限制公民诉权以外，对受案范围设定排除事项还会限缩法院的司法审查权，使行政机关的公权力行为在一定程度上得以司法豁免。博登海默曾建议，法官在对法律规定产生疑问时，应当尽可能地确定立法目的，并将所确定的立法目的予以实施。这同样适用于司法解释，即解释机关应将自己想象成审理案件的法官而非立法者，在对受案范围设定排除事项时必须充分考虑保护公民合法权益和监督行政机关的立法目的。

其次，该司法解释条款对受案范围设定排除事项还和立法原意存在出入。《行政诉讼法》第13条只列举四种被排除受案的行为，解释机关就应当只对法律明确排除的事项进行解释，而不应通过所谓的“解释”而对法律作未规定的事项排除受案。另外，如果对该法第12条作广义理解，那么该司法解释条款对受案范围设定排除事项不仅不符合立法原意，甚至可以说是背离了行政诉讼的立法原意。原因在于，该法第12条已将“侵犯其他人身权、财产权等合法权益”的行为纳入受案范围，这可被解读为今后扩大受案范围所预留的空间，甚至可作为对行政指导等行为提起行政诉讼的法定依据。总之，既然法律没有把行政指导等行为明确排除在受案范围以外，加之该法第12条的兜底条款又可视作是为今后扩大行政诉讼受案范围预留空间，那么该司法解释条款就不应当另行设定排除事项，以尽可能地保护公民的诉权和其他合法权益。

2.不符合《立法法》对司法解释权限的限定

首先，《行政诉讼法解释》第1条并不是对具体法律条文的解释，而是在具体法律条文以外作出的解释。司法解释的对象应为具体法律条文，而不是整部法律或其中的部分章节，更不能对法律未作规定的事项进行所谓的“解释”。司法解释必须服从法律，解释者应对法律文本含义的确定性、客观性给予充分尊重。一般而言，被解释的法律文本之条、款、项的序号应当被清晰地标明。二者应当是一一对应的关系，有被解释的对象才有解释的内容。当然，这并不意味着有多少法律条文，解释机关就必须制定数量相当的司法解释条款，如果法律条文在具体应用过程中不会产生歧义，显然就没有必要对其进行解释。立法原意虽然重要，但确定原意不能超过法律条文所能容纳的限度，否则解释活动就沦为了探求立法原意的认识活动。同时，司法解释还应坚持文义解释优先原则，但《行政诉讼法解释》排除受案的十种行为显然不是根据文义解释得出的结果。

其次，对受案范围设定排除事项属于法律保留事项，《行政诉讼法解释》对此作出规定不符合法律保留原则。法律保留主张“法律是司法活动的必要基础，任何裁判都应当以法律规定为依据”。该原则的理论基础是重要性理论，即在制定规范时必须根据事务的重要程度来选择是否应当以法律的形式予以规定，如果某一事项具有显著的重要性，那么只能由法律才能作出规定，而不能由法规或规章等其他规范形式予以规定。根据《立法法》和三大诉讼法的规定，诉讼制度属于只能由法律作出规定的事项，而受案范围又是诉讼制度的重要组成部分。因此，行政诉讼受案范围当然只能由法律进行规定，只有法律才有权对其进行扩大或设定排除事项。该司法解释条款虽以“解释”的名义对受案范围设定排除事项，但本质上却更加接近“立法”行为，不符合法律保留原则。

再次，最高法院未依法向全国人大常委会提出立法解释请求，或提出法律修改的议案。既然对行政诉讼受案范围设定排除事项属于法律保留事项，最高法院显然不应以司法解释的形式进行规定，否则便超越了司法解释权限。如果确有必要对该司法解释条款列举的行为排除受案，也应当按照《立法法》所规定的程序进行相应处理，即由最高法院向全国人大常委会提出立法解释请求，或提出修改《行政诉讼法》的议案。但是，最高法院并没有按照前述程序进行处理，而是径行作出司法解释以对受案范围设定排除事项，这种做法有失妥当。

（二）为我国宪法所禁止

我国宪法明确规定，任何国家机关都必须遵守宪法和法律，不得享有超越宪法和法律的特权。如果从广义上对该规定进行理解，则任何违反法律的行为其实都是为我国宪法所禁止的行为，又因为《行政诉讼法解释》对受案范围另行设定排除事项不符合法律规定，它当然也就为我国宪法所禁止。但这种广义上的理解未免将“违宪”二字解释得过于宽泛，对我们反思该问题反倒没有太多的实质帮助。因此，笔者主要结合我国宪法的目的、精神以及相关规定来对该司法解释条款展开分析。

第一，以司法解释的形式对行政诉讼受案范围设定排除事项不符合法制统一原则的要求。我国《宪法》第5条明确规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”法制统一是实行依法治国和建设社会主义法治国家的重要方面，也是我国宪法的明确要求。具体到法律解释领域而言，法制统一原则要求必须将被解释的法律条款置于该法律文件的整体，坚持各种法律解释之间已经建立的效力等级关系，以及贯彻规范化的解释技术。宪法、法律、法规、规章以及司法解释等应当遵守严格的效力位阶，下位法不能够违反上位法的规定，法律解释不得违反被解释法律的规定。全国人大及其常委会制定的法律代表了民主或多数人的意志，而司法解释则由最高司法机关作出，其本身并不是民主的体现或不代表多数人的意志。如果允许司法解释或明或暗地改变法律规定，无异于允许以少数人的意见对抗甚至胜过多数人的意见，这不符合民主原则的要求。衡量一个国家的法制是否健全的重要标准不仅取决于法律的数量，还取决于各法律规范之间的协调性和自洽性。如果一个国家的法律数量非常多，但是各个法律之间经常发生抵触冲突，那么这个国家的法律体系也是不够完善的。尽管《行政诉讼法解释》列举了十种被排除受案的行为，但在《行政诉讼法》没有作出规定的情况下，对受案范围另行设定排除事项无疑不利于法制统一。

第二，不利于对国家公权力的控制。宪法是权力控制的基本工具，宪法的目的在于明确规定政治权力的限制和控制机制。我国宪法以专章形式规定了国家机构的设置、人员组成以及权限等内容，目的在于明确国家机关的权限范围以控制公权力。广义上的宪法则不限于宪法典或宪法文本，而是包括宪法性法律和宪法惯例在内的一个完整体系，这一点在不成文宪法国家表现得尤为明显。在我国，《立法法》作为宪法性法律也并不存在太大争议，所以违反该法在很大程度上也是不符合宪法规定的。在现代国家，控制行政权力的重要机制是行政诉讼制度，它为公民控告国家机关及其工作人员的违法失职行为提供了有效途径。因此，行政诉讼的受案范围在一定程度上可以反映控制国家公权力的程度，如果受案范围几乎囊括了行政机关的全部行为，则说明国家公权力的受控制程度较高，反之则相对较低。在依法治国的背景之下，行政机关的行为更多地被纳入行政诉讼受案范围无疑有助于实现依法行政和法治政府的目标。随意地对受案范围设定排除事项则使得行政机关的特定行为豁免于司法监督，这不仅不利于保障公民的合法权利，而且难以有效控制国家公权力。

第三，不符合宪法关于保障公民权利和国家权力横向配置之规定。宪法规范的至上性要求最高法院在行政诉讼领域的司法解释权应当贯彻和体现宪法精神，并服从于宪法关于国家权力分工的安排。宪法的精神在于通过控制国家权力来保障公民权利，我国公民享有监督国家机关及其工作人员的权利，而实现这一权利的重要途径是行政诉讼制度。《行政诉讼法解释》对受案范围另行设定排除事项则在一定程度上限制了公民诉权的行使。作为一项制度性基本人权和宪法性公法权利，诉权只有基于对另一项基本人权的保护才能由法律对其作出限制。然而，该司法解释条款对行政诉讼受案范围另行设定排除事项显然不是出于保护另一项基本人权之考虑。另一方面，基于人民主权或民主原则的考虑，传统宪法理论认为法律只能由代议制机关或立法机关制定，非民选机关或经由任命产生的官员则不能制定法律，原因在于他们并不能代表人民意志。行政机关和法院一般被认为是非民选机关，因而不能行使立法权。委任立法和司法之政策形成的出现则在一定程度上打破了这一局面，虽然行政机关和司法机关仍然不能制定法律，但他们却借由其他方式参与公共政策的决策，有时候甚至或明或暗地渗透至最为重要的社会领域和事项，侵犯立法机关对法律保留事项的绝对权力。有学者认为，最高法院的司法解释权实质是一种立法性质的权力，它侵蚀了立法机关的立法权和下级法院的司法权。笔者虽然不怎么赞同这种观点，但其中所反映的有关于国家权力配置的问题却非常值得反思。

既然司法解释对行政诉讼受案范围设定排除事项不太符合宪法和法律，那么就应当对其合法性和效力作出否定评价，并根据《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）进行相应处理。但问题的关键在于，单纯废除该司法解释条款可能导致人们在行政诉讼受案范围问题上发生争议，还会使司法实践丧失仅存的一点“依据”，法院可能因此陷入两难境地。基于这种考虑，笔者认为应当将《行政诉讼法解释》第1条的内容通过法律形式表达出来，以避免引起不必要的争议和误解，同时也为我国司法实践提供法定依据。

（一）修改《行政诉讼法》的相应条款

受案范围属于行政诉讼制度的重要内容，而诉讼制度又属于只能制定法律的事项，那么通过法律来对行政诉讼受案范围设定排除事项显然符合法律保留原则。我国《行政诉讼法》第13条目前只列举了包括国家行为、抽象行政行为、内部行政行为以及由行政机关最终裁决的行为在内的四种行为，其中有的属于行政行为，有的则不属于行政行为，即非行政行为同样要通过法律才能排除受案。因此，如果《行政诉讼法解释》的制定机关以“被排除受案的行为并非行政行为”为由进行抗辩，该理由也是难以成立的。笔者认为，如果非要将《行政诉讼法解释》第1条的内容，即行政指导、行政调解和裁决等十种行为排除出受案范围，那么直接修改《行政诉讼法》第13条的内容也未尝不可，即把该司法解释条款所设定的排除事项增补至该法第13条，使前者所列举的十种行为与后者所列举的四种行为并列。在修改程序方面，最高法院可以先以“决定”的形式废止该司法解释条款，然后向全国人大常委会提出法律修改的议案。如果最高法院不予废止该司法解释条款，全国人大的宪法和法律委员会、有关专门委员会也可以提出要求最高法院废止该司法解释条款的议案。

（二）立法解释对受案范围设定排除事项

有学者主张，全国人大常委会应对《行政诉讼法》第13条作出立法解释，以尽可能地将非行政行为和行政行为的例外情形排除在受案范围之外，并在立法解释中设置兜底条款以防止其他机关随意设定排除事项。笔者认为，尽管以立法解释代替司法解释对受案范围设定排除事项具有一定合理性，但立法解释毕竟不同于立法行为，它同样不能对任何情形都进行解释，只能适用于两种法定情形。除此之外，以立法解释来对受案范围设定排除事项还存在以下局限性。

首先，前述分析已经指出《行政诉讼法解释》所列举的排除事项并没有具体的法律条文作为法律依据，所以在法律没有作出修改以前，如果全国人大常委会通过立法解释来对受案范围设定排除事项，同样会导致立法解释没有法律依据。我国《行政诉讼法》第13条对受案范围设定排除事项时采取有限式、封闭式列举的方法，这在很大程度上阻碍了立法解释的运用。立法解释依法只适用于两种特定情形，如果将该司法解释条款所含内容通过立法解释表达出来，则该立法解释显然不是对该法第13条具体含义的进一步明确，只剩下另一种可能性，即所作立法解释是对新情况的法律适用依据的明确。但矛盾之处就在于，我国《行政诉讼法》根本没有对此作出规定，立法解释何以明确法律依据？如果所作立法解释是在两种法定情形之外作出的，那么解释结果与其说是一种“解释”，倒不如说是一种“创设”，而且这还可能造成立法解释和立法行为之间的界限愈加模糊，使得立法与立法解释在特定情形中难以区分。如果立法解释不能区别于立法行为，那么在立法之外设置立法解释制度的必要性就无从谈起。

其次，立法解释和司法解释之间并未形成明确的边界，我国《立法法》只是概括性地规定了两种解释的适用情形，而没有对它们的适用情形作进一步规定。立法解释的适用情形分别为法律规定的具体含义需要进一步明确、法律制定后出现新的情况需要明确适用法律依据，司法解释则适用于“审判、检察工作中具体应用法律”的问题。二者之间并不构成真正的区分，因为前者同样是法院在具体应用法律时需要作出解释的问题。既然立法解释和司法解释的适用情形之间并不是存在明确界限的，那么以立法解释来代替司法解释对受案范围设定排除事项是否具有太大意义还尚存疑问。如果非要以立法解释的形式对受案范围设定排除事项，那么也应当首先对《行政诉讼法》第13条作出相应修改，即在该条款中增加兜底条款以扩大可解释的空间。但是，这种做法无疑会增加程序上的负担，倒不如直接通过法律修改而将该司法解释条款所包含的内容通过法律的形式表达出来。

（三）颁布指导性案例对受案范围设定排除事项

除了司法解释之外，实践中还有习惯、指导性案例、国家政策以及权利推定等方法可用以弥补法律漏洞。其中，有不少学者将指导性案例或判例作为今后我国司法解释体制改革的主要方向。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》及其实施细则，法院在审理类似案件时应当参照指导性案例。这与我国《行政诉讼法》对行政规章的效力定位相同，二者在案件审判中都只具有“参照”效力，而不能直接作为裁判依据。相较于抽象性司法解释“作为裁判依据”和“具有法律效力”而言，指导性案例现有的地位、效力都不足以对下级法院和法官的审判活动形成真正有效的限制。前者作为裁判依据而必须在判决中予以援引，对法院和法官的限制可以通过所作判决予以体现；后者虽然应当被参照适用，但对法院和法官是否参照了指导性案例作出准确判断有时是一件非常困难的事情，因此难以有效地限制法院和法官的审判活动。如果不对指导性案例的法律地位和效力作出改变，它今后能否对我国司法解释体制改革作出重要贡献则值得质疑。除此之外，以指导性案例对受案范围设定排除事项还存在以下局限性。

首先，指导性案例目前只在行政诉讼受案范围的扩大上有所运用，而设定排除事项则是对受案范围的限缩，对此是否具有可行性则尚待研究。通过指导性案例来对受案范围设定排除事项的最大障碍在于，被排除受案的行为根本不可能进入审理程序，法官也不会对其作出判决，所以自然无法形成指导性案例。如果允许指导性案例的内容为裁定，这种做法似乎又没有太大的价值和操作性。其次，通过指导性案例来对行政诉讼受案范围设定排除事项只是小修小补，因为它所指涉的案件范围非常有限。尽管《行政诉讼法解释》列举的排除事项有限，但其中有些行为的外延实际上比我们想象的要大得多，例如“对公民权益不产生实际影响的行为”便可以延伸出丰富内容。如果以指导性案例代替该司法解释来对受案范围设定排除事项，不但需要颁布较多数量的指导性案例，而且难以保证它们能够周延地将该司法解释所设定的排除事项都排除出受案范围。最后，最高法院通过指导性案例来对受案范围设定排除事项同样违反法律保留原则，这一点至关重要。行政诉讼的受案范围属于只能制定法律的事项，如果指导性案例变相地代替法律对其设定排除事项，这显然与《行政诉讼法解释》对受案范围设定排除事项之间没有本质区别，同样不符合法律保留的要求。

《行政诉讼法解释》对受案范围设定排除事项是司法解释立法化的体现，该现象根源于最高人民法院为实现其政治功能或形成相关的司法政策。但是，在此过程中所暴露的诸多问题却不禁促使人们对司法解释的规范化进行思考。从司法实践来看，除了具有利好的面相以外，司法解释也可能对法律规定造成紊乱或突破，甚至影响法官的独立审判。同时，司法解释和法律同样存在“时滞性”问题，无法及时回应快速变化的社会生活，如何通过立法对司法解释工作展开积极引导，并使其更好地服务于我国法治建设成为今后的重要议题。另一方面，尽管全国人大、最高人民法院和最高人民检察院都有规范司法解释的意图和努力，但司法解释的立法化问题并不太可能被完全杜绝。对此有学者指出，司法解释应当从形式性规范走向实质性规范，即不仅要从对象、依据以及条件等方面进行限制，还要从目的正当性和内容合理性着手切入。笔者认为，完善的法律规定固然是规范司法解释的重要前提，但要真正防止司法解释超越其权限，最终还是要依靠制定主体和监督主体对相关法律规定的严格落实，这也是今后规范司法解释应当更加关注的地方。