建设工程总承包合同纠纷裁判指引之八
作者：赵化律师 访问次数：380 时间：2022/05/09
第8.1条【工程总承包合同的管辖】工程总承包合同纠纷宜由工程所在地人民法院专属管辖，当事人约定以仲裁方式解决纠纷的除外。【条文主旨】多数意见认为工程总承包合同属于特殊的建设工程合同，从诉讼便利的角度出发，宜适用专属管辖。但当事人约定以仲裁方式解决其纠纷的，不受诉讼专属管辖之限制。第8.2条【发包人与同一承包人分别签订的设计、采购、施工合同所发生纠纷如何处理】发包人与同一承包人就同一工程分别签订的设计、采购、施工合同，应根据各合同所约定权利义务的关系，确定其法律适用及是否应合并审理：- （1）如各合同所约定的权利义务没有依存关系，则应分别适用各合同相应典型合同的法律规范，分别提起诉讼/仲裁及审理；
- （2）如各合同所约定的权利义务有一定依存关系，则应分别适用各合同相应典型合同的法律规范，可以分别提起诉讼/仲裁及审理，当事人同意时也可以合并审理；
- （3）如各合同的权利义务紧密牵连无法分割，则应认定为混合合同，分别适用各合同对应典型合同的法律规范或是适用主法律关系的法律规范，一般不能拆分提起诉讼/仲裁及审理。
【条文主旨】发包人与同一承包人就同一工程分别签订的设计、采购、施工合同，一般属合同联立，少数情况下属于混合合同。在具体界定过程中，不应仅根据外观确定其性质，而应根据具体权利义务内容确定其性质，并根据其性质确定法律适用及是否合并审理。如各合同所约定权利义务没有依存关系，或仅有一定依存关系时，则属合同联立，应当分别适用各合同相应典型合同的法律规范。如根据当事人的约定各合同存在依存关系时，个别合同的无效、被撤销或解除等，将导致其他具有依存关系的合同一体遵循。因我国法律制度中缺乏关于诉的客体合并及强制合并的规定，因此只有在当事人同意的情况下可以合并审理。如各合同权利义务紧密牵连不可分割，则属于一个混合合同，应当分别适用各合同相应典型合同的法律规范或是适用主法律关系相应典型合同的法律规范。因其属于单一合同，故一般不能拆分提起诉讼/仲裁及审理。第8.3条【工程总承包合同约定的争议解决方式是否适用于实际施工人诉发包人在欠付范围内支付工程价款的纠纷】实际施工人诉发包人在欠付范围内支付工程价款时：- （1）如果工程总承包合同约定的管辖方式和工程总承包人与实际施工人签订的合同约定的管辖方式不一致，则受理的裁判机构不应违反工程总承包合同的管辖约定,以对总承包合同进行实体审理的方式查明发包人欠付工程总承包人的建设工程价款数额；
- （2）如果工程总承包合同约定的管辖方式和工程总承包人与实际施工人签订的合同约定的管辖方式一致，则受理的裁判机构可以对上述合同合并管辖，并以对总承包合同进行实体审理的方式查明发包人欠付工程总承包人的建设工程价款数额；
- （3）人民法院合并管辖时，不得违反级别管辖的规定；仲裁委员会合并管辖时，必须征得各方当事人一致同意。
【条文主旨】实际施工人诉发包人在欠付范围内支付工程价款时，工程总承包合同约定的管辖方式并不必然适用于上述纠纷。《建设工程司法解释（二）》第24条规定的“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，与实际施工人诉工程总承包人的纠纷之间，应属于诉的合并。如果约定的管辖方式均为诉讼或为同一仲裁机构，可以合并管辖，如果不同则无法进行诉的合并。人民法院合并管辖时，不能违反级别管辖的规定；仲裁机构虽无级别管辖的限制，但应征得所有当事人同意方可合并管辖。第8.4条【工程总承包合同发包人仅诉部分联合体成员如何处理】工程总承包合同发包人可以要求全部联合体成员连带承担责任，也可以仅要求部分联合体成员承担责任。工程总承包合同发包人仅诉部分联合体成员的，除非发包人同意，裁判机构不能追加其他联合体成员。
【条文主旨】工程总承包人为联合体的，联合体成员根据法律规定对发包人承担连带责任，发包人有权选择要求全部或部分的联合体成员承担责任。如发包人仅诉部分联合体成员，因不属于固有必要共同诉讼，其他联合体成员亦不属于第三人，故法院或仲裁机构不能追加其他联合体成员，但发包人同意追加的除外。第8.5条【工程总承包合同发包人仅诉总承包人或仅诉分包人、违法分包人、转包人、挂靠人如何处理】工程总承包合同发包人要求总承包人与分包人、违法分包人、转包人、挂靠人等就质量问题承担责任时：- （1）发包人仅诉总承包人的，裁判机构不能追加分包人、违法分包人、转包人、挂靠人为被告或被申请人；发包人仅诉分包人、违法分包人、转包人、挂靠人的，裁判机构不能追加总承包人为被告或被申请人；发包人同意追加的，可以追加；
- （2）发包人仅诉总承包人或仅诉分包人、违法分包人、转包人、挂靠人的，裁判机构可以将其他当事人追加为无独立请求权第三人。
【条文主旨】因发包人向工程总承包人及分包人、违法分包人、转包人、挂靠人主张权利的请求权基础存在差别，工程总承包人与分包人、违法分包人、转包人、挂靠人对发包人承担的连带责任属于不真正连带责任，因此发包人仅诉总承包人或仅诉分包人、违法分包人、转包人、挂靠人的，法院或仲裁机构不能超越发包人主张的请求范围追加其他当事人，但发包人同意追加的除外。因该连带责任并不属于共同债务下的连带责任，故可以适用第三人制度。
第8.6条【涉外工程总承包合同的管辖】涉外工程总承包合同不适用工程所在地专属管辖的规定。当事人约定选择仲裁方式解决争议的，应根据双方当事人的约定确定管辖。当事人约定选择国外法院解决争议的，除非该约定属于排他性选择，否则中国法院有权管辖。当事人约定选择中国法院解决争议的，可以约定由被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。当事人未约定争议解决方式的，对在中国领域内没有住所的被告提起的诉讼，由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖；对在中国领域内有住所的被告提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。【条文主旨】工程总承包合同虽多数观点认为应专属管辖，但其具有涉外因素时，不适用专属管辖规定，而应适用涉外民事诉讼程序的特别规定。当事人选择仲裁方式解决争议的，应尊重当事人的选择权，由当事人选择的仲裁机构管辖，如该仲裁机构所属国及执行国均为《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）缔约国，则执行国法院应根据该公约予以协助执行。当事人约定选择国外法院解决争议的，并不必然排除中国法院的管辖权，中国法院有权根据该约定是否属于排他性选择而确定中国法院是否予以管辖。当事人未约定争议解决方式的，中国法院有权根据我国关于涉外民事诉讼的规定确定是否予以管辖。
