从《合同法》第45条第2款的文义来看,阻止或者促成条件成就的“不正当”行为乃是核心要素,而“为自己利益”则是对“不正当”的限定要素。当然,因不正当行为而导致条件成就或不成就,因果关系的考察必不可少。此外,在具备事实构成的基础之上,是否要求从事不正当行为的一方具有可归责性?主观的故意固然属之,过失甚或无过失是否可能?对此,有必要借鉴比较法上的经验,予以具象化,如此方可提供具有借鉴意义的评价标准。
(一)不正当行为的认定
对于“不正当”的判断,立法者指出:由于附条件合同的生效或者终止的效力取决于所附条件的成就或者不成就,并且所附条件事先是不确定的,因此,任何一方均不得以违反诚实信用原则的方法恶意地促成条件的成就或者阻止条件的成就。{5}88-89可见,对于“不正当”行为,在解释上倾向于将之认定为违反诚信原则的行为,即背信行为。这一点,在比较法上也可找到其依据。例如,《德国民法典》第162条使用的即为“违背诚信阻止条件成就”的表述。此外,《欧洲示范民法典草案》第III -1:106第4款规定:“一方当事人违背诚实信用与公平交易原则或协作债务,为自己的利益干预事实以促成条件的成就或不成就的,另一方当事人得根据具体情况视条件为未成就或者成就。”{6}597虽然其在诚实信用原则之外,将违反公平交易原则或协作债务也作为判断“不正当”的标准,但实质上并未溢出诚实信用原则的范畴。因为公平只是法律的一种价值取向,而诚信则是服务于公平目的的一整套制度安排。{7}77申言之,公平合理的利益结果是诚实信用原则的应有之义,当事人不得从其他当事人的损失中获利。{8}95此外,作为诚实信用原则之具体化,《合同法》第60条第2款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”其中,“协助义务”即相当于上述的“协作债务”。
在德国法上,是否违背诚信原则,应根据《德国民法典》第242条,在考虑个案所有情况的前提下,根据诱因、目的与动机,对行为人的整体行为进行评价。{9}Rn.7例如,在保留所有权的附条件买卖中,出卖人不接受买受人所支付的剩余价款,从而阻止所有权的移转。此时,出卖人的行为就违背了诚信原则。{10}Rn.7在英美法上,亦不乏相应的适例。在一个案件中,丈夫和妻子在婚前协议中约定,如果妻子活过丈夫,就向妻子支付20000美元,之后,丈夫谋杀了妻子,以阻止妻子活过丈夫这一条件的成就[2]。在我国的一个案件中,黄正伟与平克公司约定40000元借款是否需归还取决于黄正伟能否在约定期间完成销售任务。在黄正伟完成销售任务过程中,平克公司违法解除与黄正伟的劳动关系,对黄正伟全部完成销售任务形成实质阻碍,导致《借款协议》中约定的条件未能实现,应视为条件成就[3]。不过,如果综合考虑所有相关情况,表面上阻止条件成就的行为符合经济理性的要求,则不能被视为背信。例如,建筑投资方撤回了针对拒绝批准建筑申请的异议,因为随着时间的经过,建筑的实施对他不再有意义[4]。此时,不能认定建筑投资方属于以违反诚信原则的方式阻碍条件成就。
此外,对于“不正当”的判断,是否“为自己的利益”是一个便利的风向标。如果行为人并未因其行为而获益,不宜轻易否定行为的正当性。例如,上诉人与被上诉人之间签订了承揽合同,约定将“涉案工程通过消防验收”作为上诉人返还被上诉人5万元保证金的条件。二审法院认为,就不返还5万元的保证金与整栋大楼通过消防验收、交付使用所带来的利益相比较而言,后者是巨大的,一审认定上诉人为自己的利益不正当地阻止涉案工程的消防验收缺乏相应的事实印证,有悖于一个商事主体的正常价值判断[5]。在该案中,工程通过验收更符合上诉人的经济利益,因为作为商主体的上诉人不会“损人不利己”。在另一个案件中,新丰泽公司与佳域公司约定完成销售量后,在次年的钢材销量中每吨返利110元。由于新丰泽公司代理销售的钢材量未达到双方约定销售量,因而返利条件未成就。作为新丰泽公司权利义务的概括继受人,双华公司主张,佳域公司借助未完全评审通过钢材需求计划的方式阻止销售返利的条件成就。而事实上,双方合同约定佳域公司对计划销售量享有审核评定的权利,钢材需求计划未全部评审通过是佳域公司行使合同约定权利的结果。销售计划量的减少,客观上也必然会造成佳域公司销售利益的减少[6]。与上例相同,佳域公司并未从其行为中获利,行为原则上不能谓不正当。如果所谓的“不正当结果”是行使权利所导致的,则应当被容忍。不过,理论上似也不能完全排除“自损以损人”的可能。因此,对于“为自己的利益”的判断,其中的“利益”不能完全地限制在经济利益,例外情况下也可包括精神利益。但是,主张对方有此倾向的一方应负举证责任,因此举并非常态。
在实践中,阻止条件成就虽多以作为的方式呈现,但不作为方式并不鲜见。例如,买卖双方签订了一份关于土地的买卖合同,约定当买受人从税务局取得“无疑点证明”时,应支付价款。而买方通过不支付土地购置税来阻止清偿价款债务的到期,应认定为背信行为[7]。此外,如果一方当事人未能采取作为条件基础的行为——如申请贷款或政府救济,此时存在善意行为的积极义务。{11}383换言之,当事人未申请贷款或政府救济,则视为阻止条件的成就。在我国的司法实践中,相当多的案例是以“不作为”形式呈现的。例如,双方约定将支付履约保证金作为合同生效的条件,但一方拒不支付履约保证金[8];上诉人与发包人间延期办理竣工验收手续或者不再办理相关手续亦或不办理结算,由此影响到上诉人与被上诉人之间购销合同约定支付尾款条件的成就[9];借条上面写明还款时间以房屋出售时间为准,但还款人不积极配合、促成房地产买卖居间合同的成立,不正当地阻止了付款条件的成就[10];双方约定的付款时间为原告向被告交付等额发票后七日内支付,因现被告下落不明原告无法向被告交付发票,若固守应当先行交付发票再支付款项,无异于原告的权利将长期无法实现[11]。
一般而言,应由主张拟制效果的一方证明背信行为的存在。不过,在实际的证明责任分配上,则出现了有利于主张拟制一方的趋向。例如,在“杭州千岛湖绿色世纪房地产开发有限公司与张瑛、邯郸市三强房地产开发有限公司纠纷案”中,《预购房协议》约定合同自签订盖章之日起生效。因盖章仅系世纪公司与三强公司之间履行的内部手续,且世纪公司没有证据证明其未盖章存在正当理由,故该情形属于为了自己的利益阻却条件成就[12]。其中,由世纪公司证明未盖章存在正当事由,实质上相当于证明行为的正当性。
(二)因果进程的受阻
因一方的不正当行为而阻止条件成就或促成条件成就,从形式上看因果关系存在于背信行为与条件不成就或者成就之间。而究其实质,则是背信行为阻止了正常的因果进程,以致出现了非常规的结果。在此意义上,因背信行为而出现的“非正常”因果进程与正常的因果进程乃是一体两面。正是在此意义上,理论上将“因果进程客观上受到影响”视为拟制条件成就的首要前提。{9}Rn.3
通常而言,对因果进程的干涉是现实的、直接的。例如,甲与其侄子乙约定,若乙考上大学,则赠送苹果电脑一台。而乙却不思进取,考上大学无望。但乙为获得苹果电脑,在高考中作弊,最终考上大学。在此例中,本来的因果进程应是:乙不能考上大学,因而不能获得电脑。由于乙通过作弊不正当地促成条件成就,使得原来的因果进程受阻,在形式上满足了赠与合同所附的条件。不过,在特定情况下,即使仅对因果进程施加了间接影响,亦为已足。在一个案件中,原告与被告本为夫妇,后来离婚。在婚姻关系存续期间,原告曾借给被告14000马克,并约定在被告有偿还能力时偿还。后因被告不正常工作、资金被雇员侵吞以及包养情妇等原因,一直未具备偿还能力。在该案中,被告虽非刻意地削减其给付能力,但确实因其有意识的义务违反行为而阻止了条件的成就。此时,存在适用拟制条件成就规定的余地[13]。当然,如果因不受“背信人”支配的第三人行为或者独立于其意志的其他行为导致因果进程受阻,自然不产生拟制条件成就的效果。例如,供货商虽然允诺在达到一定的全年营业额时提供奖金,但是由于供货商的破产,并未达到该营业额。此时,权利人的奖金请求权未能实现,显然并非由于背信行为所致[14]。同理,若因不受“背信人”支配的第三人的行为导致条件未成就时,不应令“背信人”代人受过,以避免受到拟制条件成就规定的强制。
此外,即使不存在一方当事人阻碍条件成就的行为,条件在客观上也会因其他原因而难以成就,是否会阻断因果关系?例如,在上述丈夫为避免履行给付金钱义务而谋杀妻子的案件中,假设妻子已经罹患癌症,实际上将早于丈夫而离世。即使丈夫不在当天杀害妻子,妻子也会早于丈夫而离世,丈夫将因此而免于给付金钱。这一点,类似于假设因果关系中的理论逻辑。所不同的是,假设因果关系一般考察的是致害事由与损害之间的关系。而此处,对象则被置换成了不正当行为与条件成就或不成就。即使如此,其中的实质考量仍可资借鉴。一般认为,存在假设因果关系,并不妨碍因果关系的成立,只是在具体的损害数额上有所斟酌[15]。不过,就拟制条件成就或不成就而言,只关乎质的问题,而不涉及量的多少。因此,当存在假设因果关系时,即使一方不正当地阻碍条件成就或促成条件成就,也不影响拟制效果的产生。如果存在损害赔偿的问题,方才涉及相应的数额酌减问题。
(三)可归责性的考察
学者韦斯特曼指出,《德国民法典》第162条的规范目的旨在确保事物的进程不受非法干涉,而并非制裁卑劣的行为。{10}Rn.11对于行为人的主观态度,应作整体评价。在个案中,过失行为也有可能被认为是背信的,而故意行为则可能并不背信[16]。甚至有观点认为,第162条的适用不以故意行为为必要,甚至也不要求过失,客观地违反诚信原则即为已足。{12}Rn.3换言之,无过错的行为亦能为《德国民法典》第162条所包括。{9}Rn.10不过,《日本民法典》第130条规定:“因条件成就而受不利的当事人,故意妨碍其条件成就时,相对人可以视为其条件已成就。”此处的“故意”,是指明知自己的行为妨碍条件的成就。{13}270此外,我国台湾地区“民法”第101条在文义上虽未包含“故意”,但解释论上则认为应包括“须行为者有阻止条件成就之故意”的要件。{14}257施启扬先生也认为,只有消极行为依社会观念及诚信原则,可认为系故意且不正当时,条件拟制成就。行为人主观上必须有阻止条件成就的故意,但不必有侵害相对人利益的认识。{15}265-266
实际上,德国学者并非均赞同“纯客观化”的处理方式。例如,弗卢梅认为,对于《德国民法典》的立法者而言,第162条的适用以主观事实的构成为必要,即要求相关当事人有意识地“阻止”或“促使”条件的成就。倘使人们认为第162条的适用不以主观事实构成为必要,那么人们就放弃了相关当事人作为或不作为的相关性,这与第162条的规定不相符。{16}859-860申言之,如果在考察是否违背诚信原则时,要斟酌行为人的目的与动机,这势必会涉及到主观状态。而且,如果将无过错责任的思想植入第162条,可能会滋生以下危险:从第162条可以得出“任何人不得从其不正当行为中获利”的一般原则,无过错责任因此会被泛化,以致产生完全的客观归责。因此,可归责性的门槛不能被拆除。至于该门槛的高低,则需另作考虑。
立法者在对《合同法》第45条第2款进行解释时,使用了“任何一方均不得以违反诚实信用原则的方法恶意地促成条件的成就或者阻止条件的成就”的表述,{5}89足见对可归责性的要求。不过,是否必须为“恶意”或者“故意”,实际上是一个利益衡量的判断过程。如果要求“故意”,则拟制条件成就的要件的满足相对困难,尤其是在受不利益一方需要举证证明对方存在“故意”的情况下;而如果不要求“过错”,则拟制条件成就的要件的满足较为容易,对受不利益的一方保护较为周到,但可能会过分限制对方的行为自由。相较于“无过错”和“故意”,要求实施不正当行为的一方具备一般的可归责性如过失,是一种折衷的思路。此举可适度兼顾双方的利益,较为可行。而且,这种方案在比较法上也存在相应的实例。例如,《意大利民法典》第1359条即规定:“当条件因可归责于在条件成就时享有利益的一方的原因而发生欠缺时,条件被视为成就。”
在我国司法实践中,法院往往会推定可归责性的存在。例如,合同双方约定新天地公司在工程完工验收合格15日内支付全部95%的工程款。虽然涉案工程至今仍未通过政府主管部门的验收,但新天地公司在诉讼中未能举证其就涉案工程已向行政主管部门申请相关的验收或组织有关部门进行验收,亦未能举证证明涉案工程未通过行政主管部门的验收系自身以外的原因所致[17]。从中可见,法院推定涉案工程未通过验收可归责于新天地公司,而祥恒公司则无需证明可归责事由的存在。当然,如果当事人的行为不具有可归责性,应不适用拟制条件成就的规定。例如,双方当事人约定转让环翠区蓝钻汽车装饰品商店,合同生效后,被告即付定金2万元,余款在办完相关证件的过户手续后一次性支付。而根据《个体工商户条例》的相关规定,个体工商户变更经营者的,应当在办理注销登记后,由新的经营者重新申请办理注册登记。营业执照非可转让的标的,转让营业执照收取费用违法。现双方未办理过户手续,并非被告故意阻止条件成就,而是按法规规定不能办理[18]。当然,转让方的违约责任并不因此而免除,不过此属另一问题。