建设工程领域违法分包、转包、挂靠法律定性的逻辑旋涡
作者：赵化 访问次数：376 时间：2022/04/17
实际施工人，是特定的法律概念，具有特定的内涵和外延。《民法典》生效后的《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条和第44条只规定了转包和违法分包两种情况，该两种情况下的实际施工人与挂靠等下的实际施工人的权利、义务责任及救济是不同的，具有不同依据和权义责任体系。因此，必须在特定的法律规定和条文的法律逻辑下，寻求和主张民法保护。
在目前我国建设工程领域，违法分包、转包、借用资质（挂靠）等问题在行业内不在少数。这与建设工程行业的特性分不开，也有其他各种各样的现实因素。在笔者近期办理的几个案件中，上述法律关系的定性始终成为分析案件绕不开的逻辑旋涡，甚至在几种法律关系中反复跳跃。这也表明违法分包、转包、借用资质（挂靠）等关系在现实表象中往往呈现出高度类似甚至难以区分的特点。转包和违法分包在现行司法解释中往往一同出现，其法律后果及权利人实现权利的形式也较为类似，但在现有的法律框架下，借用资质（挂靠）与转包和违法分包之间却有较为不同的法律后果。在司法解释已经明确存在转包、违法分包时实际施工人可以突破合同相对性向发包方追偿的情况下，挂靠关系中实际施工人是否有权向发包人直接主张工程款？
具体来看，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称《建工司法解释（一）》）第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称《建工司法解释（二）》）第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在上述司法解释的规定中，存在以下几个比较重要的观点：第一，司法解释二将“可以”变为“应当”，将“当事人”变更为“第三人”。背后的立法目的笔者认为可能包括：在涉及转包或违法分包的关系中，往往涉及主体较多，案情较为复杂，如果仅有实际施工人和发包人参与诉讼时，可能会存在案件事实认定不清的情况，因此应当将转包人或违法分包人“强制性”的追加入诉讼中，以便查明案件事实。但基于保护原告（实际施工人）诉权的目的，法院依职权追加时司法解释仅赋予法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，而不是直接追加为被告，即原告（实际施工人）向哪一方主张权利，由哪一方承担法律责任仍是原告（实际施工人）的意思自治权利，法律不强加干涉。第二，相比较发包人与转包人或违法分包人，司法解释中更加侧重保护发包方的利益。即在实际施工人主张工程款时，以合同相对性为原则，以突破合同相对性为例外。从司法解释的表述可以看出：（1）原告（实际施工人）起诉发包人时，转包人或违法分包人至少应当成为本案的第三人，但司法解释没有规定当原告（实际施工人）起诉转包人或违法分包人时，必须将发包人列为本案当事人。（2）当发包人被列为被告时，发包人承担责任的范围是明确的，即发包人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。（3）笔者私以为，司法解释上述规定的立法目的在于，基于保护实际施工人（特别是农民工群体）的利益时，已经通过司法解释的方式突破了合同相对性，造成了交易在一定程度上的不确定性，此时更应当严格限制发包人承担责任的范围。当然，这一规定适用在发包人不存在过错的情况下，如果发包人在工程施工时已经明知实际施工人的存在甚至是已经与实际施工人之间发生了某种权利义务的往来，此时笔者认为结合案件的具体情况可以尝试判断发包人与实际施工人之间可能存在事实上的合同关系，那么发包人直接向实际施工人承担工程款的支付义务就不仅限于上述司法解释的规定了。第三，《建工司法解释（一）》第二十六条和《建工司法解释（二）》第二十四条中并没有将挂靠与转包、违法分包并列其中。即在挂靠形式下，能否依据上述司法解释的规定由实际施工人直接向发包人主张工程款，目前存在立法上的空白，笔者将在下文中具体展开分析。2.转包方或违法分包方为第一责任人，发包方为补充或连带责任人针对上述意见，结合部分地方法院的观点，也可以看出法院倾向性认为转包方或违法分包方为第一责任人，发包方为补充或连带责任人。1、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条规定，“层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。”2、在《杭州中院关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》中规定，“对《解释》第二十六条中规定的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人所应承担的责任，应如何理解？答：建设工程因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人应当在其欠付工程价款范围内，与非法转包人、违法分包人向实际施工人承担连带责任。同时，实际施工人以发包人为被告要求支付工程价款的，一般应当追加非法转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。发包人以款项已付清或实际施工人要求给付的工程价款高于其欠付的工程价款进行抗变的，应当由发包人承担举证责任。”3、《四川省高院关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条规定，“实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？答：《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院一般不主动依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。”
有部分观点认为，应当将《建工司法解释（二）》第二十四条的规定做扩大解释，即挂靠关系也应当参照适用《建工司法解释（二）》第二十四条的规定，挂靠人可以向发包人直接主张欠付工程款。这一观点在司法实践中确实存在争议。以下两个判例中法院采取了不同的观点。1、挂靠人无权向发包人直接主张工程款（最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书）法院认为：“而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。”2、挂靠人有权向发包人直接主张工程款（江苏省高级人民法院(2016)苏民终字46号民事判决书）法院认为：“挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。” 随着2011年、2015年以及其他会议最高院的多次明确表态，《建工司法解释（二）》第二十四条的规定现已基本明确使用范围非常有限，甚至最高院指出只有存在欠付劳务款的情况下才可以突破合同相对性向发包方主张工程款。笔者认为，按照目前最高院的观点以及对建工司法解释从文义解释出发，仅根据上述司法解释的规定想要扩大适用至挂靠法律关系中，难度较大。挂靠人可以突破合同相对性向发包方主张工程款的例外情形
首先，当发包人对挂靠行为确不知情时，存在发包人与被挂靠人之间的施工合同关系，以及挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系。发包人不知挂靠人借用资质情形下,即发包人主观上一直认可自己是和具有相应施工资质的出借资质的建筑工程施工企业之间存在合同关系，从善意保护发包人的角度出发,在没有证据证明发包人明知实际施工人挂靠在出借资质的建筑工程施工企业名下的,根据合同相对性原则和信赖保护原则,应当认定在出借资质的建筑工程施工企业与发包人之间形成建设工程施工合同法律关系。挂靠人与发包人之间没有形成事实上的建设工程施工合同关系。根据上述分析意见，此时一般情况下挂靠人直接向发包人请求主张工程价款缺乏请求权基础。但是，《建工司法解释（二）》第二十五条规定“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”然而《合同法》第七十三条代位权的规定，显然没有区分债务人与债权人的关系以及合同订立的形式，也就是说，从位阶更高的《合同法》代位权的规定出发，在被挂靠人怠于向发包人行使到期债权（发包人存在应付未付工程款）的情况下，实际施工人可以以自己的名义向发包人代位行使债权。其次，发包人明知甚至是故意追求挂靠事实，发包人与挂靠人之间成立事实合同关系。如果在合同签订时,发包人已经明知挂靠人借用他人资质的情况,说明发包人已明知其合同相对人为挂靠人,而非名义承包人,施工合同将直接约束的是发包人和挂靠人。另一种情况是，发包人在与被挂靠人签订施工合同时不知晓挂靠的行为，但是在合同履行过程中已经明知工程由挂靠人即实际施工人进行施工，表现形式可以是发包人与实际施工人直接订立补充协议、参加会议并形成会议纪要，工程款由发包人直接支付给实际施工人等等。此时发包人与挂靠人（实际施工人）之间亦成立是事实上的建设工程施工合同关系。以上两种情况下，笔者认为基于事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人可以向发包人主张工程款。在施工领域，认定挂靠和转包难度比较大，甚至存在很多大型企业子公司借用上级公司的资质进行投标的行为。虽然理论界、实务界均有不同看法和观点，但笔者认为，挂靠和转包在许多特性上都是关联的、竞合的，甚至是难以区分的。2019年住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。”《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定，“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”根据上述规定，在认定挂靠和认定转包时，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形是同时适用的，只是规定了“有证据证明属于挂靠”加以区分。由此可知，在具体案件中，对于关键证据的运用将直接反映在法院认定的法律关系中。笔者私以为，面对目前法律未足够明确以及建设工程案件纷繁复杂的现实情况下，当多种法律关系形式难以明确界定时，在诉讼中选择哪一种方式，更多的可以基于己方利益最大化进行选择。其次再以此方向配合收集证据资料，增加法官的内心确信。转包关系、挂靠关系的管理费是否有效？是属于违法所得应予收缴还是可以分配给转包方、挂靠方或实际施工人？
往往在转包合同、挂靠合同中会有如管理费、协作费的约定，有些合同约定管理费、协作费在每一次计量款中按比例扣除，而有些约定在合同签订后一次性收取。上述管理费、协作费的约定，也是转包方、被挂靠方之所以愿意将工程转给第三人进行施工的利益来源和内在驱动力之所在。然而对管理费的约定是否有效，转包方或被挂靠方是否可以收取的问题，在笔者看来其核心在于转包方或被挂靠方是否切实履行了管理或协作的真实义务，是否如实发生了相关成本和费用。在笔者曾经办理的一起案件中，转包方实际为案涉项目的正常进行，先后制作投标文件，参与投标活动，成立项目部、派驻项目经理和财务负责人，开设银行账户并对工程款进行管理，刻制印章，配合实际施工人完成每一期工程计量，联络业主和监理单位，以上的各项工作体现了转包方切实履行了对项目的整体管理和监督工作，管理费是其履行合同所发生的的必须开支，属于工程款的一部分。因此转包方认为，即使合同无效，双方亦应当根据合同履行情况按实进行结算。（在最高人民法院[2014]民申字第1635号民事裁定书、最高人民法院[2014]民申字第1078号民事裁定书，均采取了上述观点）至于管理费是否会被认定为非法所得的问题。《建设工程司法解释（一）》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。首先，但上述条文仅规定法院“可以”收缴当事人已取得的非法所得，而非“应当”，即是否收缴是法院自由裁量的范围内；其次，可以收缴当事人已取得的非法所得是指如果法院进行收缴，笔者认为该部分款项应当收缴国家所有，而并非给于任何当事人一方；在司法实践中，事实上法院并没有严格按照该条款的规定对非法所得进行收缴或者分配，甚至“非法所得”的定义本身亦存在较大分歧，因此管理费根据合同的整体履行情况，结合全案按照一定比例分配或者据实结算为多数法院的做法。（例如最高人民法院[2014]民申字第861号民事裁定书中，法院综合认定后决定各半分配）笔者认为，如果转包方履行了切实的管理、协助工作，并能够提供足够证据，法院支持其部分管理费的可能性较大。但在挂靠关系中，被挂靠方往往仅出借资质，并未开展与工程相关的具体工作，此时在诉讼中被挂靠方主张收取管理费、协作费，如果缺乏有效证据的情况下，笔者认为难度往往较大。
