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政府官员做带货电商主播的法律问题及其规制
作者:赵化律师    访问次数:504    时间:2022/04/10

一、官员助农直播的现状和法律问题




新冠疫情以来,各地农产品滞销严重,为了帮助农户,全国各地政府官员们做起了电商主播,推销当地特色商品,官员助农直播一时引发社会关注并广受好评。一般而言,官员助农主播的形式表现为助营式主播,即官员不是产品的生产销售者,且通常是前往某直播间“做客”,在直播间主持人的配合引导下推介商品。这种新颖的直播活动迅速得到了全国网民的关注,一定程度上弥补了农产品在营销方面的不足,带货效果也较为喜人,受到主流媒体的好评。


然而,政府官员做带货主播可能面临多种法律问题。一方面,官员助农直播可能面临产品质量责任问题、虚假宣传和虚假下单等数据造假的问题,以及其他因不规范、甚至不合法的宣传推介行为带来的问题。另一方面,官员直播带货并未形成相关的规制体系,可能诱发权力寻租的风险,滋生贪腐温床。官员如果给特定企业的商品直播带货,还可能违反竞争中性原则。另外[1],实践中不排除有些官员有一颗成为“网红”的心,放着本职工作不做,一门心思做带货主播,这类现象也有违官员助农直播的初心,应受到行政法的规制。


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(图片来源于网络)



二、官员助农直播的相关法律规制




官员助农直播相关法律规制具有多重性特征。一方面,从直播带货的角度看,官员以直播的形式向广大消费者推介商品的行为应受《电子商务法》、《反不正当竞争法》、《广告法》等经济法领域法律规范的规制;另一方面,官员的特殊身份使其助农直播行为兼具政治传播行为的属性[2],官员在直播活动中传播的不仅是商品信息,还可能包括社会公共信息等其他信息,因此其活动必然要接受《公务员法》等行政法的规制,党员干部更要受党内法规的约束。


由于自身不是专业主播,甚少经过相关职业培训,官员作为主播在推介某种商品时不经意间使用“最大折扣”、“国家级”等用语的现象屡见不鲜,这可能违反《广告法》第九条第三款“不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的规定。《广告法》第九条第二款规定,广告不得“使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。”官员在助农直播时应注意分寸、防止触犯此条。


《反不正当竞争法》规范了直播带货时可能进行虚假宣传等涉嫌不正当竞争的行为。该法规定经营者不得对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者[3]。同时,其第五条规定,“国家机关及其工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。”对官员在助农直播时可能出现的鼓励、支持数据造假等虚假宣传行为提出了禁止性要求。


除了以上法律规范,《产品质量法》《电子商务法》《消费者权益保护法》等多部法律也适用于官员助农销售产品。例如,《产品质量法》第十条规定政府应保障农副产品消费者合法权益。第六十五条还规定,各级人民政府工作人员和其他国家机关工作人员有包庇、放纵产品生产、销售中违反产品质量法规定行为的,应依法给予行政处分甚至追究刑事责任。


《公务员法》第五十九条规定公务员不得“违反有关规定参与禁止的网络传播行为或者网络活动;违反有关规定从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务”,此条规定给予官员一定警示,如官员在助农直播时违法违纪,应依照公务员法给予处分,或由监察机关依法给予政务处分。此外,《〈中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则〉实施办法》第十四条第一款、《中国共产党纪律处分条例》第九十四条均明确规定党员领导干部不得参与有偿中介活动,违反有关规定从事营利活动将受到党纪的处分,明确了具有党员身份的官员助农直播的纪律性要求。


官员进行助农直播应属于《国家赔偿法》中行使行政职权的行为,因此其在助农直播过程中若产生连带责任,国家机关可能需要进行赔偿。《公务员法》规定了公务员的回避制度,公务员执行公务时如果遇到可能影响公正执行公务的情形时应当回避。官员带货可能遇到其亲属为当地农户的情形,此时官员回避有利于保障助农直播的公正性。

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(图片来源于网络)



三、官员助农直播法律规制的困境和完善建议




(一)官员助农直播法律规制的困境


官员助农直播的法律规制的一大困境在于缺乏对官员做主播的法律身份的明确界定。当前,学界一般认定带货主播为“广告代言人”[4],但直播带货官员法律身份的认定则较为模糊。官员在助农直播时的角色确实比较接近广告代言人,但官员进行助农直播的活动属于政务活动,不具备有偿性,[5]从这个角度看,助农直播的官员不属于《广告法》规制的商品生产者或服务提供者,不是广告主、广告发布者或是标准的广告代言人。


整体来看,官员助农直播的法律规制具有多重性特点,可适用的法律规范散见于经济法、行政法等不同部门法及同一法律部门的多部法律法规,缺乏针对性。当前,我国还没有与主播直接相关的法律法规,对主播的行为及其所应承担的法律责任缺乏明确规定,针对官员直播带货的法律规范则几乎没有。[6]官员助农直播作为一个新兴产物,是电子商务与基层政务服务的结合产物,在适用多部法律规范的背景下,容易产生法律规范适用的冲突问题、尤其是法律责任的冲突,[7]难以有效保障消费者等弱势群体的权益。


此外,官员助农直播不仅需要经济法领域的规制,还需要行政法的严格监管以防范“权力寻租”类特殊风险。然而,行政法领域对官员助农直播规制的疏漏较多,在法律层面上没有直接对官员直播带货作出规制。《公务员法》对官员助农直播的规制基本通过两种规定实现,一是规定其不得参与营利性活动,二是规定禁止收取酬劳。这些法律规范只规范了官员在助农直播时不得向平台、主播或农户收取推介费,但不能很好地规范官员助农直播启动、选品等其他环节。


(二)官员助农直播法律规制的完善建议


要对官员助农直播进行全面的规范与监管,首先应厘清助农直播中官员的法律身份。将助农直播的官员认定为“广告代言人”是较为合理的,虽然官员助农直播不以收取酬劳为目的、也未获得商品销售收入,但官员确实以自己的名义或者形象推介了商品,实际上符合广告代言人的身份。[8]在此基础上,应明确其直播时负有《广告法》中广告代言人的义务与责任,包括不得为未使用过的商品代言、不得使用国家机关及机关工作人员的名义或形象做广告等等。这提醒官员在助农直播时应谨言慎行、强调活动的公益性,并严禁平台、农户个人和企业在其他网络直播或线下等非助农直播的情况下使用官员名义及形象为产品宣传。涉及到发布虚假广告等损害赔偿责任的承担,还应考量官员行为与履职的关系分析责任承担主体,一般由所属政府承担赔偿责任,由政府向官员个人追责。如果官员确实仅以个人形象作出与行使职务无关的广告行为,可能由官员个人承担责任。


其次,可以汲取《网络直播营销行为规范》等行业性规范的经验,依据直播带货各方参与主体的主要矛盾确定主播相关行为所适用的法律规范。[9]按照国家互联网信息办公室等七部门联合发布的《网络直播营销管理办法(试行)》[10]的规定,助农直播的官员应属于直播营销人员,即“在网络直播营销中直接向社会公众开展营销的个人”,应受该管理办法对直播营销人员的约束。此外,应及时修改某些法律的部分条款,例如前文提及《反不正当竞争法》的第五条,该条规定并未考虑到助农直播的官员本身参与、从事不正当竞争行为的情形。


另外,应建立专门的监管制度以防范官员助农直播带来的权力寻租风险。[11]应实行官员助农直播审批制,直播活动应由农业农村相关部门报地方政府审核并经纪委备案方可实施。倾向选择为某种类农产品进行带货,避免为某家特定的企业带货。在官员助农直播时应强调活动的公益性,倡导消费者理性消费。2020年6月,安徽省网信办在全国网信系统率先制定出台《关于进一步推进网络公益直播活动的通知》(下文简称为“通知”)[12],明确了官员在开展网络公益直播活动时的纪律要求。通知规定了参与网络公益直播活动的党政领导干部的“三个不得”和“三个不允许”[13],对助农直播的官员自身的行为、当地政府的职责以及对企业、平台等其他参与主体的监督检查等均做出了规定。


最后,官员助农直播应强调“助农”目的,重点帮扶农户和小微企业,考虑当地整体的经济效益和社会效益。


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(图片来源于网络)



四、小结



官员助农直播是农村电商与政务创新的结合,是政府推进乡村振兴的积极探索,对于激活农村经济发展活力、探索基层现代化治理都具有促进作用。规制官员助农直播应认识到其多重属性,适用多种领域的法律法规,及时完善相关法律规范;为清除官员助农直播中的不正之风,还应针对官员直播活动建立专门的监管制度。官员在助农直播时应自觉遵守纪律要求、遵循广告规范,应切实考虑“三农”的利益、保障消费者的合法权益、维护公平的市场秩序;贯彻践行服务型政府的理念,促进农村电商和农村产业的长效健康发展。

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