发包人未足额支付预付款和进度款的，承包人能否解除EPC合同?
作者：赵化律师 访问次数：431 时间：2022/04/01
2017年4月20日，某施工企业(甲公司)、某设计院(乙公司)与某工程公司(丙公司)组成联合体共同参与某文化园主体工程设计采购施工总承包投标并中标，甲公司为牵头人。合同协议书附件一对预付款约定如下：1. 设备及其他费用按合同价款30%支付；2. 建安工程量合同价款按合同价10%支付；3. 设计价款预付款为合同签订后一次性支付25%。根据以上约定，预付款金额应当为，设备以及其他费用50776824.3元，建安工程32574391.9元，设计费500万元，合计工程预付款金额为88351216.2元。2017年6月23日，甲公司开具了五张增值税发票，每张1000万元，发包人收到增值税发票后，于2017年7月5日支付工程预付款5000万元。合同协议书附件一对工程进度款约定如下：“本工程项目按形象进度进行合格工程支付。承包人应在每月25日之前向发包人提交月进度付款报表，经监理人审核、发包人确认、发包人委托的审计单位审核通过后进行支付。所有按本合同约定的付款均列入月进度报表内，最后支付以发包人委托的审计单位审核数进行拨付。”甲公司就第一期工程进度款(申请金额为15202142元)最后向发包人提交的时间为2017年10月30日，发包人于2017年11月7日向甲公司送达最终审价结果：本次审核工程价款为16130474元，按照70%支付为11291332元。甲公司于2017年10月22日开具200万元增值税专用发票，发包人于2017年11月8日支付200万元安全文明施工费。甲公司于2017年11月8日向发包人提交第二期工程款支付申请(申请金额为6734252元)，发包人直至诉讼中尚未完成审核。2017年10月23日上午10点50分，甲公司通过电子信箱发邮件通知发包人：“财务部门告知贵司尚有3800万元预付款至今尚未支付，如贵司继续拖延，我司保留解除合同的权利。”当日上午11点29分，发包人回复：“3800万预付款事宜我公司一直未收到贵司的支付票据。”甲公司对此未作出回应。2017年10月26日，各方当事人开会商谈工程事宜，发包人在会中提及：“你要打款我就打款，你们发票开来我们都没问题。”甲公司答复：“我们不谈这个事情。”2017年11月9日，甲公司即发电子邮件通知发包人解除合同：“贵司在合同履行过程中，未按合同约定按时支付预付款和工程进度款，故我司特发出《解除EPC总承包合同通知函》内容详见附件，请查收。”2017年11月14日，监理给发包人发告知函，告知甲公司已退场。另外，EPC合同通用条款第14.9.3条约定：“发包人的延误付款达60日以上，并影响到整个工程实施的，承包人有权根据18.2款的约定向发包人发出解除合同的通知，并有权就因此增加的相关费用向发包人提出索赔。”二、争议焦点甲公司基于发包人未足额支付预付款和进度款的原因于2017年11月9日发出的解除合同通知是否有效。根据《营业税改征增值税试点实施办法》的规定，甲公司在收到预付款当日必须缴纳增值税，此时甲公司尚未开展工程土建施工，无法进行入项抵扣，因此预先纳税，无疑增加了甲公司财务负担。同时根据建筑行业的惯例，确实存在承包人先给付支付凭证，发包人后支付工程款的作法，特别发包人系国有企业。因此，在预付款未足额支付上，因甲公司未足额提供支付凭证(增值税发票)，发包人可以提出暂缓支付抗辩。在预付款支付上，发包人不存在违约行为。根据查明的事实，发包人在工程款支付审核方面确实存在一定违约责任；但至2017年11月9日，根据工程实际履行情况，5000万元预付款尚足以抵扣工程进度款，未足额支付的预付款尚达不到“影响到整个工程实施的"的情形，因此，甲公司提出的解除合同责任在发包人，理由不成立。根据发包人支付款项的具体情形，双方存在先由甲公司开具增值税专用发票再由发包人支付款项的交易先例。在2017年10月26日的会议中，甲公司仍未要求发包人改变此前先开票后付款的交易模式，而是回答“我们不谈这个事情”。上述事实均可印证发包人未全面支付预付款的原因在于尚未收到甲公司开具的增值税专用发票，而非故意拖欠。故，甲公司关于发包人逾期支付预付款的解除合同事由不能成立。由于甲公司在2017年11月7日收到发包人关于第一期工程进度款的审价结果后并未向发包人开具相应金额的增值税专用发票，而是于2017年11月9日径行发出解除合同通知，故发包人未继续支付第一期工程进度款且未对第二期工程进度款进行审核不存在违约。退一步而言，即使发包人存在逾期支付预付款和进度款的违约行为，但甲公司前期工程施工量不大，，截至2017年11月9日，其申报的两期工程进度款分别为15202142元、6813976元，发包人已支付的5000万元预付款足以抵扣，故发包人未足额支付的预付款、进度款尚未达到合同通用条款第14.9.3条约定的“影响到整个工程实施的”程度。故，甲公司于2017年11月9日发出的解除合同通知无效，其无正当理由提出解除合同，存在违约。甲公司以发包人存在未按时支付预付款和工程进度款为由，于2017年11月9日通知解除合同，该通知并不必然发生解除合同的效力，如要发生法律效力，须以甲公司具有法定解除或约定解除权为前提。双方签订的EPC总承包合同涵盖设计、采购、施工等多个复杂环节，合同签订后，双方约定由甲公司在2017年5月22日合同签订后10个工作日内提交一份履约担保，合同在提供履约担保后生效。直到同年6月27日，甲公司才提交了银行履约保函，导致合同生效时间比双方约定时间较晚。此后，在合同履行过程中，因设计方案调整变更等原因，设计方案迟迟不能确定，导致合同工期一再顺延，但双方总体上尚能够互相协调，继续履行合同。而现有证据尚难以认定发包人具有故意拖延继续支付工程预付款和进度款的行为，且即便后期发包人存在逾期支付预付款和进度款的行为，根据EPC合同的约定，发包人延误付款达60日以上，并影响到整个工程实施的，承包人有权解除合同。但本案中，前期工程施工量不大，发包人已支付的5000万元预付款足以抵扣前期工程进度款，故发包人未足额支付的预付款、进度款尚未达到“影响到整个工程实施”的程度。因此，本案不符合合同约定的解除条件，也不符合法定解除条件。从本案合同履行情况看，因工程造价较高，发包人还曾帮助甲公司协调降低工程造价，无证据表明发包人存在故意不继续履行合同的情况。在合同工期一再顺延、项目建设进展不顺利的情形下，更需要发包方和承包方互相配合，加强沟通协调，才能顺利完成整个项目建设任务。在案涉合同存在继续履行的条件和可能的情况下，甲公司于2017年11月9日发出解除合同通知并单方退场，综合以上情况考虑，原审法院认定其存在违约行为，并无不妥。
