民法亲属编制定于三十年代，可谓是转换时期的产物。“立法事业立于新旧夹攻之间，辄有左右为难之势。”实施迄至今日，虽已届四十余年，法律规定与社会实际生活观念，尚存有距离，例如在法制上虽已废除宗祧继承制度，但传宗接代之思想，仍然深植人心。“最高法院”处
此情势，解释适用法律难免瞻前顾后，在进步的新见解中，尚残留着保守观念。一九七七年台上字第一三四0号判决，即其著例，在法社会学及法学方法论上，甚为有趣，殊值研究。
    本件被上诉人起诉主张，其胞弟张平、弟媳马云瑞于一九七五年七月三十一日因空难死亡，所遗二女张禾筱、张禾筠（原判决将张字误为马字），经由被上诉人之父母亦即该二女之祖父母张廷延、张耿梅云主持，而由被上诉人收养，上诉人藉词照顾二女，不允交付被上诉人，因而求为命上诉人将其养女张禾筱、张禾筠交还保护及教养之判决。
    上诉人则以其婿张平自一九七四年三月三日与其女马云瑞结婚后，即未与父母同居而自组家庭租屋住于台北市杭州南路，一九七五年二月十二日生系争二女，同年十二月二十七日出医院，即由张平、马云瑞夫妇亲自送至上诉人家中委托抚育监护，迄今已遗二年，上诉人实为二女之监护人，被上诉人之父母对于二女并无监护权，所为收养行为自属无效，被上诉人不得据以诉求二女等情，资为抗辩。
    二、二审法院判决理由
    原审将第一审所为有利于上诉人之判决予以废弃，改为不利于上诉人之判决，系以系争二女之已故父母张平、马云瑞生前虽将户籍登记于父亲张廷延所住台北市建国南路家中，但实际上自一九七四年三月结婚时起，即系赁屋住于台北市杭州南路，上诉人则系住于台北市金华街，三者居所各别，此为两造不争之事实。二女现未成年，依第-o六0条规定，既应以其父母设于台北市杭州南路之处所为其住所或居所，则其与祖父母、外祖父母应属均非同居，上诉人以其受二女父母之委托照顾，即系同居，不无误会。系争二女无父母而未成年，亦无遗嘱指定之监护人，且既无同居之祖父母、复无家长，依第一0九四条规定，自应由第三顺序之不同居祖父母为监护人，并参照第一一三一条第二项以父系为先之法意，其祖父母张廷延、张耿梅云充任二女之法定监护人，于法应无不合，则其以法定监护人之身份，同意将二女交与被上诉人收养，亦难谓为无效，上诉人之杭辩，尚非有据。被上诉人经由法定程‘序收养二女后，请求上诉人交还，以利保护教养，为上诉人所拒，则被上诉人诉求判决交付，即非无理为论据。
    （三）“最高法院”之判决理由
    惟查第-0六0条所为未成年子女住所之规定，无非赋予父母对于未成年于女之住居所指定权，非谓未成年之予女必须与其父母同住一处a故第一0九四条第一项所谓与未成年人同居之祖父母，亦不以与未成年人之父母同居共住者为限，仍应视其与未成年人有无真正同居之事实为断。原市不问本件未成年人张禾筱、张禾筠与其祖父母（兼指外祖父母）有无真正同居之事实，徒以其祖父母之住所与其父母不同为词，遽谓其祖父母皆非该条所定第一顺序之监护人，已嫌未洽。复按未成年人之监护人，在法律上之地位，相当于亲权人之事务管理人，其监护权之行使，应依有利于亲权人之方法为之。亲权人虽已死亡，参照第一七二条规定，非不得依其可得推知之意思行之。再观人生于世，莫不求有后，以冀生命之延续。自古以未，但闻人死无后，亲族多为觅嗣以继其宗；从未闻死者有后，亲族反而出养其后以断其嗣。近代风气渐开，所谓后嗣，且已不限男子，是本件已故亲权人之意思，不难由此
而得推知，兹死者张平父母，将张平夫妇仅有之遣孤孪生双女，并行出养，收养人即被上诉人，且有利用新近宣布之户籍不再记载养父母身份之机会，以使两养女但知其为父母，不知另有生身父母之意向（见第一审一九七五年亲字第二十八号卷第一二八页反面第二一五行），能否谓为张平父母出养两孙女之行为并不违反亲权人可得推知之意思，而认该收养行为为有效？殊非无研究之余地。况该孪生两女，未满七岁，本无意思能力，不能与人为法律行为，原无从对其行使属于能力补充权性质之同意权，原判决谓张平父母以法定监护人身份同意收养，虽谓无效云云，办非无可议之处。上诉论旨，声明废弃原判决，非无理由。
    二、基本见解
    在本案，有张某及其妻马氏生有孪生幼女（未满七岁），托其外祖父母照顾，同住一起。其后张氏夫妇遭遇空难死亡，该孪生幼女之祖父母将其出养给张某之胞兄。此项收养行为是否有效，系争议之所在。关于此点，“最高法院”采取下列三项见解：
  其一，祖父母非系监护人。
  其二，纵祖父母系监护人，因被监护人系未满七岁之未成年人，无意思能力，不能自为收养行为，法定代理人无同意使其生效之余地。
    其三，纵祖父母系监护人，其出养被监护人之行为，断绝亲权人（即被监护人已死父母）之后嗣，违反亲权人可得推知之意思，应属无效。
    上述第一项见解，可资赞同；第二项见解尚有疑问；第三项见解，颇有商椎余地，是为本文研究之重点。
    三、监护人之确定
    依第Jo九一条规定：“未成年人无父母，或父母均不能行使负担对于其未成年人于女之权利义务时，应置监护人，但未成年人已结婚者，不在此限。”在本案，未成年人之父母死于空难，应置监护人，殊无疑义。依第-o九四条规定：“父母死亡而无遗嘱指定监护人时，依左列顺序定其监护人：O与未成年人同居之祖父母00家长00不与未成年人同居之祖父母。O伯父或叔父。O由亲属会议选定之人。”在本案，未成年人之父母死亡而无遗嘱指定监护人，应依第一0九四条顺序定其监护人。未成年人系与其外祖父母同住一起，于此情形，可否认为外祖父母即系其监护人？对于此问题，原审法院采取否定之见解，认为依第-0六O条规定，未成年于女应以其父母之住居所为住居所，外祖父母受托照顾未成年子女，非属同居。“最高法院”认为：“查第-o六0条所为未成年人住居所之规定，无非赋予父母对于未成年人之住居所指定权，非谓未成年之子女须与其父母同住在一起，故第-o九四条第一项所谓与未成年人同居之祖父母，亦不以与未成年人之父母同居共住者为限，仍应视其与未成年人有无真正同居之事实为断。”
    第Jo六0条为父母对未成年子女住居所指定权之规定，系学者之通说。未成年人之住居所与第-o九四条第三项所称之同居，并非系同一之概念，易言之，未成年人之住居所系由父母指定，但是否与外祖父母同居，则应根据事实决定之。  “最高法院”所采取之见解符合第-0九四条第一项规定之立法趣旨，实值赞同。