债务人财产“优先给付”与“公平分配”之规则体系——兼议房企破产中购房人权利的保障及边界
作者： 访问次数：87 时间：2024/11/20
近年来，房企破产在助力“保交楼、稳民生”与解决权利冲突的夹缝中举步维艰。遵循二十届三中全会“健全企业破产机制”的精神，有必要寻求利益衡平之规则。本文从同一标的财产上数项权利对抗的物权法规则出发，引申出破产程序中各类权利的属性及顺位；结合管理人撤销权、禁止抵销权、解除权运行的破产法机理，将管理人撤销权、禁止抵销权、解除权的行使对象限定于普通债权而排除优先权利；付诸房企破产之系统性实践，建立债务人财产“优先给付”与“公平分配”的规则体系，兼而廓清购房人权利的保障及边界。关键词
随着我国房地产行业进入深度调整期，房企破产也进入多发期。房地产市场健康良性发展，不仅关乎新质生产力发展，而且关乎民生保障与社会和谐稳定。二十届三中全会指出，要健全保障和改善民生制度体系，加大保障性住房建设和供给，满足工薪群体刚性住房需求。在司法实践中，既要坚持“保交楼、稳民生”的政策导向，又要解决购房人权利、工程款债权、金融债权、职工债权、税款债权及其他债权之间的权利冲突。本文从同一标的财产上多项权利对抗的物权法规则展开，结合管理人撤销权、禁止抵销权、解除权运行的破产法机理，试图建立起债务人财产“优先给付”与“公平分配”之规则体系，兼而廓清购房人权利的保障及边界。
关于债务人企业对权利人的给付，在未破产情形下，企业资产大于负债，所有者权益为正，企业归股东所有，企业对权利人的给付涉及的是全体股东对权利人的抗辩。但至破产程序中，企业资产小于负债，所有者权益为负，然而股东享有有限责任保护，负值仅由权利人买单，企业资产成为全体权利人仅余的清偿资源，在将这些清偿资源付诸各项权利分配的过程中，全体权利人之间便形成此消彼长的对抗关系。这些对抗关系的物权法顺位及其在破产程序中展现如下。（一）破产费用和共益债权等系标的财产的处置费用和增值债权在将清偿资源付诸权利分配的过程中，为管理、变价、分配和增值资产，往往需要支付费用和新生债权，本文称之处置费用和增值债权。依其“成本”属性，得从被处置和增值的资产中优先清偿，或可理解为本身得从资产变价中扣除而不列入变价金额。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第113条对破产费用和共益债权作出了规定，为清偿非物权属性的一般债权（包括职工人损、社保税收等一般优先权和普通债权等），处置和增值债务人“一般财产”，需支付的费用和新生的债权，应从债务人“一般财产”中优先清偿。与此同时，为清偿他物权属性的特别优先权，处置和增值债务人“特定财产”，也需支付费用和新生债权，本文称之特定费用和特定债权，《企业破产法》第109条未作出相关规定，但依循前述规则，也应从债务人“特定财产”中优先清偿。并且为给付自物权属性的取回权，从债务人占有财产中挑选出非债务人所有的“取回财产”和增值“取回财产”，同样需支付费用和新生债权，本文称之取回费用和取回债权，《企业破产法》第38条也未作出相应规定，但依循前述规则，也应从“取回财产”中优先清偿或由取回权人支付。（二）取回权和特别优先权分别源于具备生存属性或公示要件的自物权和他物权《企业破产法》第38条规定的取回权，并非破产法新创设的权利，而是实体法上自物权在破产程序中的展现，即《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第235条规定的权利人对债务人占有非所有财产的返还原物请求权。这是因为，债务人进入概括偿债程序后，其占有非所有的财产，基于“不能用别人的财物还自己的债”，得返还权利人。《企业破产法》第109条规定的担保物权等特别优先权，同样非破产法新创设的权利，而是实体法上他物权在破产程序中的展现。他物权是将自物权与其占有、使用、处分、收益权能相分离而派生形成的限定性法定物权；即权利人根据合同约定或法律规定，对他人所有之物，得享占有、使用、处分、收益权能之一项、数项或其中一部分，包括土地承包经营权、土地经营权、建设用地使用权、地役权等用益物权和抵押权、质押权、留置权等担保物权，租赁权亦在准他物权之列。取回权和特别优先权是作为物权在破产程序中得以“优先给付”，然而还需附以生存属性或公示要件的要求。破产程序中的一般债权归属支配债权的范畴，并不简单依循“物权优先于债权”。某项物权倘要优先于支配债权，至少具备以下条件之一。其一，该项物权具备生存属性。从《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号，以下简称《1号批复》）和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2020〕21号，以下简称《执行异议复议规定》）第29条来看，给予了消费者购房人不容分说的优先性，而成就自物权和他物权的属性。其二，该项物权具备公示要件。同一标的财产上某项权利优先于其他权利的对抗效力，主要指向知晓权利存在的人。据此，某项权利获得对抗效力需以公示为核心，履行了公示手续，第三人即能知晓权利存在，亦能推定第三人知晓权利存在，即能对抗第三人，“物的关系只能对抗受公示而知情的人”。也正因如此，《民法典》第405条对原《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第190条作出了完善，将具备对抗效力的租赁权限定于已经取得占有的租赁权。是故，同一标的财产上数项权利并存的，已公示权利优先于未公示权利，先公示权利优先于后公示权利。近年来，因财产权属“名实分离”产生的纠纷数量呈大幅上涨态势。在此类案件中，若涉及善意第三人，需保护其信赖利益，由此论及善意第三人的范围。《民法典》第311条采纳“有效交易说”，将善意第三人界定为对标的财产有“有效交易”者，指向公示物权人而形成善意取得规则。然而随着市场经济的发展，实践层面又引入“或者吃掉或者被吃说”，出现了判定支配债权优先于隐名物权的一系列案例，将善意第三人延展至对标的财产有“交易信赖”者，“要么对标的物存在物权主张，要么作为债权人已经取得对标的物的直接支配关系”。此处谓之支配债权，指某项债权因扣押、分配加入申请等，取得对标的财产的直接支配关系，“处在相互争夺物的支配的关系中，被认为是信赖登记而付诸行动者”，包括采取了司法查封、冻结措施的保全或执行债权、办理了管理人接管手续的破产或继承债权、就诈害行为提起了撤销之诉的债权等。前述实践观点在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《担保制度解释》）第54条中得以确定。该条规定隐名的动产抵押权不能对抗的善意第三人，不仅包括公示物权人（该条第1、2项），而且包括支配债权人（该条第3、4项）。基于相同理由，《担保制度解释》第67条将上述规则类推适用于所有权保留买卖合同中出卖人保留的所有权、融资租赁中出租人享有的隐名所有权等隐名的动产所有权。这导致隐名物权丧失掉排除执行、抵御破产等排他性特征。也即《担保制度解释》落实的法政策，是在交易安全与隐名物权之间择其前者。价值体现在从善意第三人的角度，其没有知晓隐名人及其物权的渠道，若赋予隐名人排除执行、抵御破产的权利，将挑战乃至颠覆公示公信原则，极大增加交易风险并且无法通过合理成本预防。反之从隐名人的角度，其为规避政策监管或虚构交易信用等目的违反公示公信导致“名实不符”，不具备道德依据，应自买其单，承担被强制执行、破产分配的风险。再则从社会管理的角度，欠缺外观的隐名物权极易被虚设，倘若施以保障隐名人的制度设计，无异于诱发和鼓励倒签合同的虚假诉讼；反之弱化隐名物权的对抗效力，可以引导当事人及时办理公示，尽快消除“名实不符”的状态。（三）一般债权系属于支配债权，依性质分为一般优先权和普通债权当权利人对债务人享有非他物权属性的一般债权，应依性质从债务人“一般财产”中按序分配，顺序优先者称之一般优先权，其余为普通债权。不同于特别优先权作为物权法上他物权在破产程序中的体现，系指向债务人“特定财产”之物上优先权；一般优先权却是破产法新创设的优先权，系指向债务人“一般财产”之债权优先权。第一顺位的一般优先权是职工债权、人身损害赔偿债权，蕴含的是人身权益的保护；第二顺位的一般优先权是社会保险费用债权、税款债权，指向的是公共服务的保障。以税务机关申报的债权为例，仅将破产受理前欠缴的税款（公共服务保障性质）纳入一般优先权，破产受理前欠税的滞纳金及调税的利息（逾期损失赔偿性质）仍属普通债权；破产受理后欠税的滞纳金及调税的利息不作为破产债权，破产受理后为处置财产或延续经营新生的税款纳入处置费用或增值债权。一般债权系属于支配债权，得对抗不具备生存属性和公示手续的隐名物权。譬如出卖人对标的物保留的所有权，根据《民法典》第642、643条及《担保制度解释》第64条的规定，是囿于物权法定原则，既在形式上保留出卖人所有权，赋予出卖人取回权和再出卖权；又在实质上列入对买卖价款支付之非典型担保物权范畴，赋予买受人回赎权和剩余款项返还权利及支付义务，使之兼具了自物权和他物权的双重属性。然而《民法典》第641条规定其“未经登记，不得对抗善意第三人”,《担保制度解释》第67条又规定该“善意第三人”范围包括了破产债权人等支配债权人。则管理人得以破产债权人利益最大化为本旨，在付清余款转移所有权与解除合同退还标的物之间作出裁量选择。劣后债权的规定，始见于《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号，以下简称《破产纪要》）。其一是惩罚性债权。根据《破产纪要》第28条，包括了民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等。概因惩罚性债权系在债务人资产大于债务前提下，从所有者权益中扣减而加诸违约、违规、违法之于股东。然至破产受理，债务人往往资不抵债，将之纳入普通债权将稀释受偿比例殃及无辜债权，故列入劣后债权，既可避免在债务人资不抵债情形下与债权人分羹，又能在债务人资大于债情形下从剩余股东权益中扣除，确保惩罚对象精准得当。其二是不当利用关联关系形成的债权。此类债权因正当性缺失被列为劣后，根据《破产纪要》第39条、《最高人民法院关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》（法函〔1995〕32号）、《破产法解释二》第46条，即便具备他物权属性仍得否决优先，即便存在可抵销债务仍被禁止抵销，隐名物权得对抗之。与此同时，债务人股东是隐名权利之义务方，隐名权利自得对抗股东权益。二、管理人撤销权、禁止抵销权、解除权运行的破产法机理根据前文，在破产程序中，破产费用和共益债权、取回权和特别优先权、一般优先权得从标的财产中“优先给付”；普通债权、隐名物权、劣后债权、股东权益则被依序纳入“公平分配”的范畴。为保障后者“公平分配”，企业破产法设计了管理人撤销权、禁止抵销权、解除权（下称“三项权利”）。但也正因系为保障后者“公平分配”，三项权利并不对抗前者“优先给付”。1.管理人撤销权指向破产临界期内对普通债权追加担保及个别清偿的行为。《企业破产法》第31条和第32条规定了诈害撤销权和偏颇撤销权，分别调整诈害临界期内的债务人无偿行为和偏颇临界期内的债务人清偿行为，避免诈害用作“公平分配”的债务人财产和将“公平分配”转作“优先给付”。管理人撤销权无需主观要件，是民商法上“诚实信用”与破产法上“公平分配”之间价值平衡的结果。一方面，“诚实信用”是民商法的主要原则之一，衍生出经济层面下位概念“交易安全”，管理人撤销权在一定程度上损害了该项价值。“撤销权的行使实为对他人间业已成立之私法关系加以破坏，使他人间的法律关系发生本不应有之势态，令他人遭受不测之损害，如运用不当将害及交易安全，进而限制财产的流转与资金的融通”。另一方面，在债务人资力不足出现破产原因，管理人撤销权在一定程度上损害民商法“诚实信用”及其衍生的“交易安全”价值，却是对破产法“公平分配”价值的保全。诚然，债务人对特定相对人的履行，是诚实守信的表现，然而于全体债权人而言，却是一种不公，甚至是道德上可予谴责的行为。故通过破产临界期的设计，将第三人利益保护渗入契约自由的特殊命题，从而撬动管理人撤销权的权源基础及立法安排，实现交易安全与整体债权人利益的价值平稳。2.管理人禁止抵销权指向破产临界期内对普通债权追加债务及对债务追加普通债权的行为。管理人禁止抵销权系与债权人抵销权相对而言。一方面，债权人抵销权并非破产法新创设，而是实体法上抵销权在破产程序中的适用，得保持破产程序内外之抵销范围一致，不缩小能量价值。债权债务抵销具备与动产抵押、动产让与担保相似的“一般性的公示”，系在抵销范围内保障债权实现，客观上具备担保功能。故在破产程序中，得秉持兑现先前契约或情势所定之可期待利益的理念，不否认之前合理形成的债权债务关系以及附着其上的债权债务抵销这一保护措施。另一方面，在之前形成的债权债务关系不适状的情形下，企业破产法又设计了用以阻却债权人抵销权的管理人禁止抵销权，以保障普通债权“公平分配”：其一，诈害临界期内已知破产原因对普通债权追加债务或对债务追加普通债权尚未完成抵销者之禁止抵销（类同诈害临界期内追加担保者之撤销）。至债务人资力不足出现破产原因，其债权人或债务人仍通过负担债务或取得债权，人为地创造抵销的适格，无异于为被抵销普通债权追加优先受偿的通道。譬如债务人之债务人于破产受理前1年内，在已知债务人履行不能（如索债未果）或被申请破产的情况下，仍受让债权；再如房企债务人之债权人于破产受理前1年内，在已知房企债务人履行不能（如索债未果）或被申请破产的情况下，仍与房企债务人签订购房合同对房企债务人负担房款债务，根据《企业破产法》第40条第2、3项，得禁止抵销。其二，诈害临界期内已知破产原因对普通债权追加债务或对债务追加普通债权且偏颇临界期内完成抵销者之抵销无效（类同偏颇临界期内个别清偿者之撤销）。诈害临界期内已知破产原因对普通债权追加债务或对债务追加普通债权，类同诈害临界期内追加担保；就所追加债权债务完成抵销，又类同就所追加担保完成清偿。“仍得行使撤销权，俾使返还基于抵押权所为拍卖而得之价金，以保全债务人共同担保”，但已转化为个别清偿之撤销，故适用个别清偿之偏颇临界期。譬如债务人之债务人于破产受理前1年内，在已知债务人履行不能（如索债未果）或被申请破产的情况下，仍受让债权，并于破产受理前6个月内实施抵销；再如房企债务人之债权人于破产受理前1年内，在已知房企债务人履行不能（如索债未果）或被申请破产的情况下，仍与房企债务人签订购房合同对房企债务人负担房款债务，并于破产受理前6个月内实施抵销，根据《破产法解释二》第44条，得禁止抵销。3.管理人解除权指向待履行合同中相对人债权大于债务者（本质系“相对人债权合同”）。关于待履行合同，在未破产情形下，权利义务冲突是在债权人与债务人之间展开，故要求双方诚信守约。但至破产程序中，债权人与债务人之间权利义务相对的封闭结构已被打破，债务人已无利益，其财产将被分配给全体债权人，权利义务冲突是在全体债权人之间展开的。《企业破产法》第18条对之设计管理人解除权，旨在对债务人财产实施“公平分配”，行使标准有二：一是法定标准，须为待履行合同。这是因为倘若是一方已履行完毕之双务合同或单务合同，则在合同项下，一种情形是相对人对债务人享有债权，管理人径行分配即可。譬如在供货合同项下供货人已供货完毕后对债务人享有货款债权，再如在购房合同项下购房人已付清房款对债务人享有交房债权。另一种情形是相对人对债务人负有债务，管理人必须全额追收。譬如在供货合同项下债务人已付清货款由供货人承担交货债务，再如在购房合同项下债务人已交付房屋由购房人承担房款债务。也即，在一方已履行完毕之双务合同或单务合同项下，要么存在破产债权、要么作为破产财产，已被纳入破产法上债权分配、财产追收等相应部分的调整范围，无需管理人解除权制度再作规范。唯有待履行合同，相对人与债务人在合同项下互负债权债务，譬如在供货合同项下供货人仍有欠货而债务人亦有欠款，再如在购房合同项下购房人仍有欠款而债务人亦未交房，正是由于破产法上其他制度难以应对，才赋权管理人启动解除与否的裁量权。二是裁量标准，须为相对人债权大于债务的待履行合同，本质系“相对人债权合同”。管理人对待履行合同解除与否的裁量，是将相对人与债务人互负之债权债务，依照双务履行抗辩或债权债务抵销的规则施以等额对冲后，判断余额归属。一种情形是余额归属于相对人，系相对人对债务人享有余额债权，管理人应当解除合同，而将余额纳入债权分配，避免余额债权通过合同履行获得个别清偿。譬如在供货合同项下债务人欠款金额大于供货人欠货价值，再如在购房合同项下债务人未交房屋价值大于购房人欠付房款金额。另一种情形是余额归属于债务人，系相对人对债务人负有余额债务，管理人应当履行合同，而将余额纳入全额追收，避免余额财产通过合同解除免除全额交付。譬如在供货合同项下债务人欠款金额小于供货人欠货价值，再如在购房合同项下债务人未交房屋价值小于购房人欠付房款金额（房屋价值下跌）。概而言之，应摆脱对债务人财产构成负担的合同，履行对扩大债务人财产有利的合同，最大程度扩充债务人财产，进而保障普通债权“公平分配”。也正因此理，根据《企业破产法》第53条，在解除合同情形下，归属相对人的余额转化为损害赔偿请求权时只能作债权分配；而根据《企业破产法》第42条第1项，在履行合同情形下，管理人“以小博大”负担较少债务换取较大债权，得享归属债务人的余额，所负担的较少债务列入共益债务。前文已述，管理人三项权利溯理相似，皆是代表普通债权整体利益、排除个别债权单独追索的需要。但若单独追索的个别债权本身具备“优先给付”的债权顺位，便不参加“公平分配”的概括体系，管理人三项权利自无适用立场。《破产法解释二》第16条第1项将“为维系基本生产需要而支付水费、电费等”共益债权，排除出个别清偿撤销之列。共益债权不限于水费、电费，《破产法解释二》第16条第3项又以兜底条款规定“使债务人财产受益的其他个别清偿”，明确所有共益性质的个别清偿均不撤销。同时追加担保应类推适用。概言之，债务人通过个别清偿或追加担保，换取债权人一定对价，则在对价范围内免予撤销，否则“人为改变了合同签订的基础，剥夺了当事人的法定权利，以另一种实质上的不公平去实现对全体破产债权人的形式上的公平”。倘若个别清偿或追加担保的金额较小或追收困难，不值得花费行使撤销权的诉讼成本，管理人权衡经济利弊后选择不撤销，亦可界定为共益机理。《破产法解释二》第14条还将担保物权列入了个别清偿撤销之例外。据此推之，特别优先权均得对抗管理人撤销，工程优先权在偏颇临界期内被施金钱给付、消费者及预告登记购房人在偏颇临界期内被施房屋交付，均不撤销。《破产法解释二》第16条第2项还将劳动报酬、人身损害赔偿金等一般优先权列入了排除个别清偿撤销的债权。类同前理，破产费用和共益债权、特别优先权、一般优先权，亦得对抗管理人禁止抵销权。《破产法解释二》第45条对管理人禁止抵销权作出了类似第14条对管理人撤销权的规定，将担保物权列入了禁止抵销之例外。即使债务人之债务人于破产受理前1年内在已知债务人履行不能（如索债未果）或被申请破产的情况下受让债权，倘若受让的是优先债权，尚未完成抵销的，仍可实施抵销；已于破产受理前6个月内完成抵销的，抵销并不无效。即使债务人之债权人于破产受理前1年内在已知债务人履行不能（如索债未果）或被申请破产的情况下与债务人签订购房合同对债务人负担房款债务，倘若债务人之债权人原享有的是拆迁安置等共益债权、工程优先权及担保物权等特别优先权、职工人损及社保税收等一般优先权，尚未完成抵销的，仍可实施抵销；已于破产受理前6个月内完成抵销的，抵销亦不无效。企业破产法及其司法解释对管理人解除权的例外情形并未作出规定。然而溯理相似，破产费用和共益债权、特别优先权、一般优先权，亦得对抗管理人解除权。即使供货合同项下债务人欠款金额大于供货人欠货价值，倘若供货人已就该笔货款获得了物之担保；即使购房合同项下债务人未交房屋价值大于购房人欠付房款金额，倘若购房人为消费者或已就该套房屋办理了预告登记或系拆迁安置，亦得要求管理人履行合同。对于已经登记或占有的不动产租赁合同之出租人破产的情形，国外破产立法的通行做法是对管理人解除权予以限制，本因即物权法上“买卖不破租赁”，具备公示手续的租赁债权属于准他物权序列，能够对抗普通债权而予“优先给付”，自得排除管理人解除。三、房企债务人财产“优先给付”与“公平分配”的系统性实践1.三类购房人得享“优先给付”，其余皆施以普通债权之“公平分配”及待履行合同之管理人解除。一是具备生存属性或公示要件的取回权购房人。也即，购房人不仅获得了不动产产权，而且系属于《1号批复》所载消费者范畴，或者办理了产权登记或符合《执行异议复议规定》第28条所载产权占有。反之，仅依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11号，以下简称《民诉法解释》）第491条所载拍卖成交或抵债裁定获得不动产产权，但不属于消费者，亦未办理产权登记或《执行异议复议规定》第28条所载产权占有的，便归入隐名物权不对抗普通债权，房屋价值转作损害赔偿施以“公平分配”。二是具备生存属性或公示要件的特别优先权购房人。也即，购房人不仅获得了不动产债权，而且系属于《1号批复》所载消费者范畴，或者办理了不动产债权的预告或网签登记。反之，仅依购房合同获得不动产债权，但不属于消费者，亦未办理不动产债权的预告或网签登记的，便归入普通债权，按房屋价值作“公平分配”。如上所述，关于消费者购房人的“优先给付”，并未苛以通常之权利公示要件，是在生存利益与交易安全之间择其前者。正因如此，实操层面对其“生存属性”应作严格把握：一是对何为生存利益应作严格界定。关于何为“消费者”存在不同理解，一种观点是严格依照《执行异议复议规定》第29条和最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第125条，消费者仅指首套居住用房的购房人；另一种观点是将所有居住用房的购房人均列入消费者；还有一种观点是除抵债购房人外所有购房人包括非居住用房购房人均是消费者。本文认为，应当将之限制在刚需居住用房的范畴，避免以生存利益之名行劫富济贫之实。二是对生存权利真伪应作严格鉴别。无需公示要件便能拔得头筹的消费者保护规则，极易催生伪造消费者身份的道德风险，应将有无预售许可、网签登记等作为鉴别手段之一，缺乏预售许可、没有特殊事由未作网签登记者不予认可。还需鉴别付款真伪，大额购房款支付仅有现金收据而无转账记录者不予认可。三是对以房抵债情形应作严格剔除。抵债房屋无论是否刚需居住用房，均不列入消费者范畴。还要甄别以房抵债但将购房合同网签在关联自然人名下的情形。与此同时，关于预告或网签登记购房人的“优先给付”，界定其符合“公示要件”的理由是：首先，关于预告买卖，当然具备权利满足效力并延伸出破产保护功能。不同于预告抵押系未获产权购房人效力待定之处分，需待获得产权、转化为现实抵押后，才能优先受偿，预告买卖却是已获预售许可开发商有权之处分，自始发生公示对抗的他物权属性。其次，关于网签登记，应得承认具备类同预告登记的公示对抗效果。虽然预告登记才是不动产债权的法定公示手段，网签登记仅是行政管理手段，然而法律渊源应不限于“成文法”硬法，也可吸纳符合社会心理的行政规则、民众习惯即“社会法”软法。网签登记为阻止一房多卖，配套了向社会公众的告示手续。该种告示方式在原物权法引入预告登记制度前就已实施，深入人心，为社会公众普遍认可，符合社会公众的心理预期，使社会公众事实上成为前文所述之知情人，产生了对社会公众的对抗效力。三是用作拆迁安置或具备更高对价之共益债权购房人。一种情形是购房人获得不动产债权是基于拆迁安置。拆迁旧房乃是建造新房的前提，故可将房屋安置界定为，对用于财产增值之共益债权，以实物方式授予“优先给付”。另一种情形是购房人于破产受理时在购房合同项下不仅享有不动产债权，而且结欠房款债务，并且前者价值低于后者金额（譬如购房人尚未支付房款或仅支付少量房款，而现房价值较预售价格有大幅滑坡）。此时管理人不宜行使解除权，应交付低值房屋换取高额对价，则不动产债权归入共益债权。反之购房人不动产债权价值高于房款债务金额并且不动产债权不具备优先属性者，管理人应悉数解约，将债权债务差额转入“公平分配”。需要说明的是，三类购房人基于优先属性，得对抗普通债权之“公平分配”，亦得对抗待履行合同之管理人解除，即在破产受理前未能付清房款的待付款购房人，得在破产受理后付清对价房款而主张管理人交付房屋。然若债务人具备合同法上解除权，仍得行使。其一，债务人具备合同法上法定解除权。购房合同系双务合同，购房人获房屋“优先给付”以房款“对待支付”为前提，倘若购房人迟延支付房款经催告后在合理期限内仍未支付，管理人得行使法定解除权。其二，债务人具备合同法上约定解除权。即使购房人系属“优先给付”范畴，然若允以管理人支付一定对价便即解除合同，并且该等对价小于履行金额（譬如购房人同意退房退款，而现房价值较预售价格有大幅上涨），管理人得签订解约协议并将所退房款归入共益债权。2.抵债购房人不具备生存属性，可凭藉公示手续授予“优先给付”；但若构成破产临界期内对普通债权追加担保或债务，得适用管理人撤销权或禁止抵销权而丧失担保或付款效力，不获“优先给付”。抵债购房人是否必然排除“优先给付”，是实践中一个颇具争议的问题。鉴于其通过以房抵债路径，将本该“公平分配”的普通债权转化成了能够“优先给付”的优先债权，司法实践常有本能反感，为努力回归本来面貌，提出以房抵债无效说、以房抵债实践说、以房抵债非真实购房人说等诸多理由，然而在法理上并不能逻辑自洽。本文认为，应当归类辨析：其一，以房抵债构成让与担保者，可凭藉公示手续成立不动产担保；但若构成破产临界期内对普通债权追加担保，得适用管理人撤销权，而丧失担保效力。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第24条，倘若购房人与债务人以签订购房合同作为债权合同担保（往往在达成债权合同至少在债权还未逾期时签订购房合同），则债权合同为主债权合同，购房合同为担保合同。当然，此种购房合同也需凭藉公示手续即预告或网签登记才能发生担保效力。前述权利公示（不动产债权）与权利实际（不动产担保）存在偏差，但鉴于前者范围大于后者，此种将“小权利”公示为“大权利”的偏差不会损害交易安全，故不影响担保效力。然而，先有债权合同，后又办理了预告或网签登记的购房合同，后者对前者的让与担保可定性为追加担保，后者在破产受理前1年内发生的，得适用管理人撤销权，否定担保效力。其二，以房抵债构成债权债务抵销者，可凭藉公示手续成立特别优先之不动产债权；但若构成破产临界期内对普通债权追加债务，得适用管理人禁止抵销权，而丧失房款支付效力。倘若购房人原系债权人，在债权逾期的情况下签订购房合同，则债权合同与购房合同构成彼此独立的两份合同，仅因购房人在债权合同项下享有债权而在购房合同项下负担房款，得行使债权人抵销权完成房款支付。据此，以房抵债并非单一协议，而是三项行为叠加，即签订债权合同+签订购房合同+债权人行使抵销权，其中债权合同是债权人已履行完毕的双务合同或单务合同，购房合同是诺成合同，债权人抵销权是形成权，只需债权人通知无需债务人合意，故以房抵债无效说、以房抵债实践说均不成立。以房抵债购房人确实并非消费者购房人，然而非消费者购房人≠非真实购房人，投资购房人、抵债购房人亦为真实购房人，仅购房用途系商业性质非民事消费而已，虽不具备生存属性，亦能凭藉公示手续获得特别优先。正因以房抵债是三项行为叠加，其效力应逐一拆解辨析。第一，辨析债权合同项下债权是否真实有效。譬如民间借贷有无虚构本金、超额计息、高利计息，若有应剔除。第二，辨析购房合同项下房款是否公允对价。倘若“以明显不合理的低价转让财产”，得行使债权人撤销权或管理人撤销权，恢复公允对价。第三，辨析债权人行使抵销权有无触及管理人禁止抵销情形。倘若购房合同是在债权人索债未果已知债务人履行不能或被申请破产的情况下于破产受理前1年内签订，且尚未完成债权与房款抵销或在破产受理前6个月内完成债权与房款抵销的，管理人可禁止抵销或确认抵销无效。管理人行使禁止抵销权后，房款支付效力即遭否决，管理人得催告购房人重新支付房款，购房人经催告后在合理期限内仍未重新支付房款的，管理人得行使合同法上解除权。反之，倘若购房合同是于破产受理前1年前签订或在破产受理前6个月前完成债权与房款抵销的，管理人应认可抵销有效、房款已获支付。在房企破产实践中，购房人“优先给付”往往被默认为交付产权房屋。凡遇烂尾楼者，几乎都通过房企资金或共益借款将烂尾楼建完，从而向“优先给付”购房人交付产权房屋，或者将产权房屋售出全额返还房款；即使将烂尾楼售予他人建完，亦要求收购方向“特别给付”购房人交付产权房屋，或者从收购款中全额返还房款。前述做法往往导致普通债权几乎清零。并且，倘若破产房企没有自有资金，烂尾楼项下所有房屋又均售予“特别给付”购房人而无余房吸引共益借款，受案法院如何无米成炊？以上涉及购房人“优先给付”的标的范围。1.取回权和特别优先权购房人的标的财产是破产受理时的房屋状态。取回权购房人的标的财产是购房人“取回财产”即破产受理时的产权房屋。一般而言，取回权得以成就，则标的房屋于破产受理时已建造完毕，否则购房人产权无从谈起。偶有房屋未建成却被购房人入驻或被法院出具抵债裁定的情况，购房人不构成《执行异议复议规定》第28条所载“合法占有”，法院就无产权房屋送达抵债裁定亦不发生物权变动效力，此时购房人拥有的是房屋债权而非房屋产权，可从房屋债权是否优先角度，探究有无“优先给付”可能，但不归属取回权情形。特别优先权购房人的标的财产是债务人“特定财产”即破产受理时的产权房屋或工程比例。破产受理时房屋已建成者，标的财产是产权房屋；房屋仍烂尾者，鉴于无法将在建工程切割至各套房屋，标的财产应是在建工程一定比例之共有权属，而非动用房企资金或共益借款建成的房屋，房企资金或共益借款不在特别优先权购房人的标的范围内。共益债权购房人的标的财产是债务人“一般财产”。前文已述，对拆迁户的房屋安置，可定性为对用于财产增值之共益债权的实物偿付。值得注意的是，根据《企业破产法》第43条和第113条的规定，共益债权的优先清偿，标的是除权利人“取回财产”、债务人“特定财产”之外的债务人“一般财产”，譬如房企资金和未售出及未售予取回权和特别优先权购房人的房屋。2.取回权和特别优先权购房人主张交付产权房屋的，自行承担房屋过户费和工程续建款等处置费用和增值债权，但可转作普通债权申报。根据前文，共益债权能够从债务人“一般财产”中“优先给付”，取回权和特别优先权却仅能从权利人“取回财产”和债务人“特定财产”中“优先给付”，后者就存在着权利金额与财产价值的差额问题。理想的状态是按《破产法解释二》第3条，权利金额≤财产价值，使权利全额受偿，财产出现余值纳入债务人“一般财产”。然而亦有反之，即权利金额≥财产价值，财产价值悉数耗尽，权利受偿仍有缺口计入普通债权，购房人取回权和特别优先权即是如此，从破产受理时的房屋状态至权利实现时的产权房屋，需支付房屋过户费和工程续建款等处置费用和增值债权，即权利金额≥财产价值的差额，应由购房人自行承担，再转作普通债权申报。值得注意的是，在房企破产实践中，购房人“取回财产”、债务人“特定财产”、债务人“一般财产”往往在同一标的工程中呈现难以分割的混同状态，付诸整体管理、变价、分配和增值，为此支付费用和新生债权，应当依据三部分财产之价值比例分别确定为取回费用和取回债权、特定费用和特定债权、破产费用和共益债权予以分摊。3.购房人取回权和特别优先权与工程优先权、土地（工程）抵押权在同一标的工程上存在对抗。由上，购房人取回权和特别优先权与工程优先权、土地（工程）抵押权的标的财产存在重叠，分别指向同一标的工程之单套房屋或共有比例与地上建筑物、建设用地使用权（建设用地使用权及其地上建筑物）。工程优先权的标的财产是破产受理时的地上建筑物。根据《民法典》第807条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建设施工合同司法解释一》）第36条的规定，建设工程合同项下的承包人工程优先权（标的财产是承包人完成的建设工程），在发包人破产程序中构成特别优先权并优于土地（工程）抵押权。其法理基础与《民法典》第783条规定的承揽合同项下承揽人价款优先权（标的财产是承揽人完成的工作成果）极为相似，后者被定义为承揽合同项下的动产留置权，前者或可理解为建设工程合同（以不动产为标的的特殊承揽合同）项下的不动产留置权。鉴于承揽和承包价款是承揽人和承包人投入物化到承揽成果和承包工程上的价值体现，故就承揽成果和承包工程有权优先受偿。据此，工程优先权的权利主体，仅指与破产房企达成建设工程合同关系的承包人，不包括与承包人达成建设工程合同关系的转（分）包人，无论转（分）包是否得到破产房企认可甚至系由破产房企指定，也不包括与转（分）包人达成建设工程合同关系的实际施工人。但在承包人或转（分）包人怠于行使权利的前提下，转（分）包人或实际施工人可以参照《建设施工合同司法解释一》第44条及《民法典》第535条之规定，通过个案审执代位主张工程优先权及在破产程序中代位申报工程优先权。而工程优先权之标的财产，也仅指地上建筑物，建筑物占用范围内的建设用地使用权并非承包人投入的物化成果。土地（工程）抵押权的标的财产是破产受理时的建设用地使用权（建设用地使用权及其地上建筑物）。多数房企之实践步骤，是随着项目的推进，先办理土地抵押，再转换为工程抵押。根据《民法典》第397条和第417条的规定，土地抵押之标的财产是建设用地使用权，工程抵押之标的财产是建设用地使用权及其地上建筑物。4.取回权和特别优先权之标的财产状态变化的处理。值得注意的是，标的财产自权利取得起、至破产受理时、再至“优先给付”止，常有状态变化：一是新增权利负担。譬如在工程优先权的标的财产上新增购房人优先权，其中经其同意公示或具备生存属性者构成负担，此时工程优先权的标的财产系附着购房人优先权负担的地上建筑物。二是转变财产形态。倘若转化为特定财产（提存款、应收款、应收物、已收特定物）能与债务人其他财产相区分的，譬如在建工程因火灾等毁损灭失，对承保公司或失火者等应收保险金或赔偿金的，参照《破产法解释二》第29条、第32条第1款，后者成为购房人优先权、工程优先权、工程抵押权的标的财产。但若转化为种类财产（已收款、已收种类物）混同于债务人其他财产的，譬如前述保险金或赔偿金已收的，参照《破产法解释二》第32条第2款，购房人优先权、工程优先权、工程抵押权丧失该部分标的。由于取回权和特别优先权的标的财产指向的是破产受理时的财产状态，则自破产受理时起至“优先给付”止的状态变化，形成正向增值的，归属权利人；产生负向贬值造成权利人损失的，权利人得参照《破产法解释二》第30条第2项、第32条第2、3款，就损害赔偿主张共益债权。（三）同一标的工程上多项“优先给付”与余额“公平分配”之体系管理、变价、分配和增值标的财产涉及处置费用和增值债权，然而管理人很难精准判断前述成本支出有无必要和收益，概以预期解释，难以“究心”认定管理人善意无过失；概以结果倒论，又忽略了任何商业决策在预期收益同时都无法完全杜绝风险的市场规律，限制了商人智慧的发挥。故应付诸权属主体自主决策并由失误者自担风险。倘若标的财产不足“优先给付”，则标的财产变价高低仅涉“优先给付”权利人利益增减，根据“谁的利益谁作主”的决策规则，参照《破产纪要》第25条，决策权限授予“优先给付”权利人；倘若标的财产满足“优先给付”后尚有“公平分配”余额，则标的财产变价高低仅涉普通债权受偿多少，参照《企业破产法》第59条第3款、第61条第1款第8、9项、第64条第1款，决策权限授予全体普通债权人。据此涉标的工程规则如下：其一，标的工程售予取回权和特别优先权（以下合称优先权）购房人的部分，决策权限归属优先权购房人。根据前文，在同一标的工程上，具备生存属性的购房人优先权>工程优先权>购房人优先权与土地（工程）抵押权中公示在先者>购房人优先权与土地（工程）抵押权中公示在后者>用作拆迁安置或具备更高对价的购房人共益债权。标的工程中售予优先权购房人的部分，或者用于清偿具备生存属性的购房人（倘若破产受理时工程仍烂尾，则购房人权利存在缺口），而将工程优先权、土地（工程）抵押权全额沦为普通债权；或者全额清偿工程优先权，而使具备在先公示的购房人权利缺口扩大，并使土地（工程）抵押权全额沦为普通债权；或者全额清偿工程优先权、土地（工程）抵押权，而使具备在后公示的购房人权利缺口进一步扩大。概言之，就标的工程售予优先权购房人的部分，工程优先权、土地（工程）抵押权要么全额满足要么不能受偿，唯独对优先权购房人给予的是部分清偿，该部分变价高低仅涉优先权购房人利益增减，故将该部分管理、变价、分配、增值之时机及方式等决策权限悉数归于优先权购房人。其二，标的工程未售出及未售予优先权购房人的部分，决策权限归属全体普通债权人。该部分用于清偿工程优先权、土地（工程）抵押权后，通常还有余值纳入债务人“一般财产”供给普通债权“公平分配”。也即该部分变价高低涉及的是普通债权受偿多少，故该部分决策权限归入全体普通债权人。在实践中，标的工程通常是上述混合结构，系属不可分割的共有整体，只能统一处置，故应由优先权购房人与全体普通债权人按各自价值比例施以表决，形成共有人多数决议。举例示之，倘若标的工程涉及100套价值均等的房屋，其中40套售予了优先权购房人，则40户优先权购房人各自行使1%表决权，全体普通债权人通过债权人会议多数决或强裁决行使60%表决权，然后统计所有表决权数，按多数决议施以直接变价分配或续建交付销售。当然，100套房屋价值均等仅是假设状态，实践中并不如此，那就按每套房屋备案价格/所有可销售房屋备案总价之比例推算表决权比例。2.同一标的工程上多项“优先给付”与余额“公平分配”的顺位给付需要指出的是，同一标的财产上某项权利优先于其他权利，非指其他权利不能共存，仅指其他权利必须劣后，是故《民法典》第406条第1款对原《物权法》第191条第2款作出完善，将“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”调整为“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产……抵押财产转让的，抵押权不受影响”。据此，同一标的工程上多项“优先给付”与余额“公平分配”的顺位给付应按如下步骤：一是需要将整体性权利拆解为局部性权利，建立两者的顺位对抗。购房人优先权、工程优先权、土地（工程）抵押权虽指向同一标的工程，却是标的工程的局部与整体。为理顺局部性权利与整体性权利之间的对抗关系，整体性权利本身应当拆解为局部性权利，以便与其他局部性权利建立起一一对应关系。延续上例，共有人多数决议直接变价分配的，倘若标的工程所涉建设用地使用权及地上建筑物评估值分别为7500万元及1500万元，而依《民法典》第417条对标的工程一并处分的对价是6000万元，则按两者评估值比例认定建设用地使用权5000万元、地上建筑物1000万元。倘若建设工程价款为1500万元，则纳入工程优先权者按地上建筑物降至1000万元。倘若土地（工程）抵押债权为2000万元，因小于建设用地使用权及其地上建筑物6000万元，则全额纳入抵押权范围。鉴于购房人优先权每户60万元（6000万元/100），亦将工程优先权、土地（工程）抵押权拆解至每户10万元（1000万元/100）、每户20万元（2000万元/100），以便一一对抗。共有人多数决议续建交付销售的，倘若将标的工程续建为100套100万元/套的房屋，支出续建工程款1200万元，则购房人优先权每户增至100万元，又增加续建工程款拆解至每户12万元（1200万元/100套），工程优先权、土地（工程）抵押权每户不变，形成一一对抗。二是需要将不动产权利折算为金钱权利，执行两者的顺位给付。购房人作为不动产权利人，既可选择金钱分配，将其单套房屋或共有比例变价，依照顺位取得金钱；也可选择不动产分配，由其取得单套房屋，而向顺位在先的续建工程款、工程优先权和土地（工程）抵押权支付优先金额。延续上例，共有人多数决议直接变价分配的，具备生存属性的购房人可独享60万元，而将购房款余额40万元沦为普通债权。具备在先公示的购房人在10万元工程优先权后可享受剩余50万元，而将购房款余额50万元沦为普通债权。具备在后公示的购房人在10万元工程优先权和20万元土地（工程）抵押权后可享受剩余30万元，而将购房款余额70万元沦为普通债权。共有人多数决议续建交付销售的，具备生存属性的购房人在续建工程款12万元后能获剩余88万元；或支付续建工程款12万元取得产权房屋，而将所支付12万元沦为普通债权。具备在先公示的购房人在续建工程款12万元、工程优先权10万元后能获剩余78万元；或支付续建工程款12万元和工程优先权10万元取得产权房屋，而将所支付22万元沦为普通债权。具备在后公示的购房人在续建工程款12万元、工程优先权10万元、土地（工程）抵押权20万元后能获剩余58万元；或支付续建工程款12万元、工程优先权10万元、土地（工程）抵押权20万元取得产权房屋，而将所支付42万元沦为普通债权。相应地，倘若40户优先权购房人包括了10户具备生存属性的购房人和30户具备公示手续的购房人，则工程优先权1500万元中小于地上建筑物1000万元的500万元和被10户具备生存属性的购房人“吃掉”的100万元，合计600万元沦为普通债权。土地（工程）抵押债权2000万元中被10户具备生存属性的购房人“吃掉”的200万元沦为普通债权；倘若30户具备公示要件的购房人是在先公示，则还有被30户具备在先公示的购房人“吃掉”的600万元，合计800万元，沦为普通债权。需要说明的是，用作拆迁安置或具备更高对价的购房人共益债权，标的财产是债务人“一般财产”而不限于拆迁安置房屋。拆迁安置房屋可能发生权属变化，譬如被售予其他购房人成为取回权、特别优先权的标的财产；亦有可能发生物理变化，譬如因火灾等毁损灭失。此时管理人只能在债务人“一般财产”中寻找其他房屋或以现金方式偿付共益债权。法律是一门衡平的艺术，在助力“保交楼、稳民生”与解决权利冲突之间寻求利益衡平规则，既是防范化解房地产市场风险的需要，亦是当前经济发展的重大课题和艰巨任务。本文在研究路径、理论创新上难免粗浅，但仍冀有所裨益，以达抛砖引玉之效。
