原告：李某。被告：刘某明、张某生。第三人：张某强。法院经审理查明：2017年10月16日，李某（乙方）与张某强（甲方）签订了土地使用权转让合同。合同约定：一、甲方转让给乙方使用的地块南北长105米，东西宽7.56米，面积为800.4平方米。二、甲方转让给乙方使用的土地使用期限为长期，土地使用费一次性付清。三、自本协议签订之日起，乙方一次性支付甲方长期土地使用费66000元。四、双方的权利和义务：1.甲方确认并保证，甲方有权转让本协议所定地块，并具有与乙方签署本协议的完全能力。2.甲方确认并保证，在乙方实际获得本协议所定地块的土地使用权之前无任何抵押、债权或债务以及民事纠纷，不被任何第三方追索任何权益。3.自签订合同之日起，土地使用权归乙方，甲方无权干涉乙方对土地的使用权。4.如有土地纠纷，由甲方全权负责解决，与乙方无关。若造成乙方经济损失，由甲方按乙方所损失经济总值赔偿给乙方。5.若甲方非法干预乙方使用权，擅自变更或解除合同，给乙方造成损失的，则处罚违约金及本合同转让费用加乙方后续所投入资金二倍赔偿。6.若村委会或村民小组对该宗土地所征收任何费用，由甲方从转让款中列支。合同签订后，李某支付张某强转让款66000元，张某强将土地交给李某使用。

同日，李某（乙方）又与张某生（甲方）签订了耕地土地使用权转让协议，有关地块、转让费的内容与张某强签订的合同一致。该协议第四条权利和义务部分约定：1.如果因使用权转让产生了一切费用，由甲方承担。2.甲方无条件配合乙方完善双方转让的合法手续。3.甲方确认其他家庭成员均知情，同意此事，所得款项已合理分配。4.甲方确认在签订本协议前，该土地无任何纠纷。5.自签本协议之日起，甲方对该土地不再享有任何权利。6.自签订该协议之日起，乙方对该土地行使一切正当权益。

2017年10月16日，李某（乙方）与刘某明（甲方）签订耕地使用权转让协议，约定刘某明将位于唐河县城郊乡果园村张岗东组短轱辘地块，南北长105米，东西宽5.04米，总面积533.6平方米以44000元的价格转让给李某。协议第二条约定：1.甲方将该土地使用权给乙方。2.转让期限以甲方取得国有土地使用年限为期限。3.如果国家允许该土地的使用年限延期，则由乙方或合法继承人继续使用。4.自签订本协议之日起，甲方对该土地不再行使一切权利。协议第四条约定：1.如果因使用权转让产生了一切费用，由甲方承担。2.甲方无条件配合乙方完善双方转让的合法手续。3.甲方确认其他家庭成员均知情，同意此事，所得款项已合理分配。4.甲方确认在签订本协议前，该土地无任何纠纷。5.自签本协议之日起，甲方对该土地不再享有任何权利。6.自签订该协议之日起，乙方对该土地行使一切正当权益。合同签订后，李某向刘某明支付了转让款44000元，刘某明将涉案土地交付李某使用。

因在履行合同中发生争议，李某向法院起诉，请求确认刘某明、张某生、张某强和李某签订的协议均无效，要求刘某明、张某生退还李某转让费及利息。

另查明，所涉土地系唐河县滨河街道（原唐河县城郊乡）果园村张岗东组的集体土地，也是张某强和刘某明家庭承包经营的土地。张某强与李某所签协议案涉土地确权在张某强名下，刘某明与李某所签协议案涉土地确权在刘某明名下。李某在涉案土地上种植部分树木，已全部死亡，整体处于荒废中。

一审法院认为李某与刘某明、张某生及张某强签订的耕地使用权转让合同属于土地承包经营权转让，该土地的承包经营权转让未经发包方同意，李某与刘某明、张某生及张某强也非同一集体经济组织的成员，故李某与刘某明、张某生及张某强签订的耕地使用权转让协议因违反国家法律规定而无效，且双方对此均存在过错。综上，判决：一、李某与张某生、刘某明、第三人张某强签订的耕地（土地）使用权转让协议无效；二、被告刘某明于判决生效后30日内返还原告李某土地使用权转让费36667元，原告李某于判决生效后30日内将涉案土地返还被告刘某明；三、第三人张某强于判决生效后30日内返还原告李某土地使用权转让费55000元，原告李某于判决生效后30日内将涉案土地返还第三人张某强；四、驳回原告李某的其他诉讼请求。

一审判决后，李某、刘某明、张某强均不服，向河南省南阳市中级人民法院提起上诉。南阳中院审理后，终审判决驳回上诉，维持原判。

本案的争议焦点是对当事人之间转让行为的性质认定及效力判断。有观点认为本案涉及的是土地经营权流转问题，亦有观点认为本案涉及的是土地承包经营权转让问题。虽然民法典及农村土地承包法均对土地经营权和土地承包经营权进行了分别规定，也对其权利变更的形式和性质进行了不同规定，但在实践中，由于农村土地权利变动的不规范性、土地经营权定义及其构成体系的复杂性，造成了实践中判断农村土地权利变动性质的难度较大。对此，应当从“三权分置”的基本目标和基本原理出发，准确理解民法典所确立的土地承包经营权和土地经营权变动规则，确保准确认定行为性质，更好兼顾农村土地承包经营关系的稳定性和土地流转需求。

（一）土地承包经营权和土地经营权的联系和区别

1. 土地承包经营权和土地经营权的联系

农地“三权分置”是在农村集体土地所有权和农户承包经营权“两权分离”基础上，为促进农用地流转、盘活土地经营权而进行的政策性改革，2018年新修正的农村土地承包法正式以立法的形式将“三权分置”确定下来。农地的“三权分置”实际上是权利上职能的层层剥离，三项权利是层层递进的关系。农村土地所有权是最为基础的权利，派生出土地承包经营权。土地承包经营权属于用益物权，是指土地承包经营权人为从事种植业、林业、畜牧业，对其承包的集体所有或者国家所有由农民集体使用的土地所享有的占有、使用、收益的权利。土地经营权则是在土地承包经营权分置基础上进一步派生出来的新的权利类型。农村土地承包法第九条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”同时，民法典第三百四十条规定：“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。”从该条规定可以看出，土地经营权分置服务于承包地流转的需要，也即通过与土地经营权人签订流转合同的方式设立了土地经营权。

2. 土地承包经营权与土地经营权的区别

虽然土地承包经营权和土地经营权都是用益物权，但是两者间存在着巨大的差异，其最为本质的区别在于土地承包经营权属于一种身份权、资格权，而土地经营权则不具有身份属性。除了“四荒”土地可以采取招标、拍卖的方式发包以外，农村集体土地基本上都是以家庭为单位进行承包，为集体成员在集体土地所有权上设定土地经营权内容的用益物权，“目的是要实现集体成员的土地利益，也就是集体土地对集体成员的生存保障利益”。[2]因此，土地承包经营权是农村集体成员作为集体的一分子而享有的一项权利。而土地经营权来源不仅包括分置于承包经营权的土地经营权，也包括以其他承包方式，如招标、拍卖、公开协商等方式直接取得的经营权，以及基于再流转方式取得的经营权。农村土地承包法第四十四条规定：“承包方流转土地经营权的，其与发包方的承包关系不变。”由此可见，与土地承包经营权相比，通过承包而获得的土地经营权不具有身份属性，亦不具有社会保障属性，其设立目的是最大化地发挥土地的经济价值，而不是让其成为可让渡的责任财产。

（二）土地承包经营权转让与土地经营权流转的区分

土地承包经营权和土地经营权的本质区别导致土地承包经营权转让与土地经营权流转在制度设置目的、效力认定等方面也存在区别。二者的主要区别在于：1.决定权不同。土地经营权流转可以由承包方自主决定，不必经发包方同意，仅需向发包方备案即可，任何组织和个人都不得强迫或者阻碍土地经营权流转；而土地承包经营权转让则要求必须经发包方同意，如果未经发包方同意的，该转让行为无效。2.主体要求不同。土地承包经营权转让要求必须是在本集体经济组织成员之间进行，不得转让给其他非本集体经济组织的人员；土地经营权的流转则无此限制，只要受让方具有农业经营能力或者资质，不改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不破坏农业综合生产能力和农业生态环境即可。只是在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。3.法律后果不同。土地承包经营权转让产生物权转让效果，转让后，原承包人丧失土地承包经营权，原承包关系终止，受让方和发包方之间形成新的承包关系，因此，土地承包经营权转让具有调整本集体组织内部土地承包关系的制度功能；[3]土地经营权流转则仅发生债权效力，产生土地实际占有使用转移的效果，原承包方与发包方的承包关系不变，流转到期后，土地的经营权回归原承包方。

因此，在认定一份流转合同是土地承包经营权转让还是土地经营权流转时，不能仅以合同的名称判定，而应从合同的实质内容进行考察，重点审查以下两个方面：1.合同的履行期限。根据农村土地承包法第十四条规定，土地经营权流转合同一般包括流转期限和起止日期。土地经营权的流转期限不得超过承包期的剩余期限。只有5年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立，并且申请土地经营权登记后可以对抗善意第三人。而土地承包经营权在转让后除非因收回、期满或有效转让等法定原因才能丧失，一般没有明确截止时间。本案中协议却约定了“土地使用为长期，土地使用费一次性付清”“国家允许土地的使用年限延期，受让方或合法继承人继续使用”，这些条款规避了土地经营权流转期限的限制，使合同履行期限等同于土地承包经营权的期限。2.合同约定双方的权利义务内容是否有发生承包经营权变动的内容。土地经营权相比较土地承包经营权而言，其权利范围是有限的。根据农村土地承包法第四十六条规定以及《农村土地经营权流转管理办法》第十二条规定，土地经营权人只具有一定范围内的处分权，如果土地经营权人要进行再流转或者用以融资担保的，需要经过承包人同意，并向发包人备案。如约定转让方不再享有对土地的任何权利、涉及土地的任何权益都由受让方享有、土地永久由受让方使用等内容，则一般应认定为土地承包经营权转让，从而以土地承包经营权转让的相关法律规定对合同的效力及法律后果进行评判。本案当事人之间所签订的协议虽然名为“耕地使用权转让协议”，但协议内容上明确约定了“转让方自签订本协议之日起对土地不再享有任何权利”，根据以上内容可以判定，当事人之间的协议实际构成土地承包经营权的转让。刘某明、张某强等仅以协议名称及部分约定内容否认当事人之间转让土地承包经营权的行为性质，不应予以支持。

（三）案涉协议的效力认定

对农民就承包土地享有的占有、使用、收益等法定权利的保护，关系集体及经济组织成员的基本生存利益，关系农村土地承包关系的长期稳定。基于此，民法典、农村土地承包法及相关司法解释对土地承包经营权、土地经营权的流转规则均作出了明确规定。如农村土地承包法第三十四条规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：“承包方未经发包方同意，转让其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”根据上述规定，以转让方式流转土地承包经营权是承包方依法享有的权利，但采取转让方式流转的，应当经发包方同意，在实践中，发包方是否同意主要看双方转让合同书上是否有发包方盖章并明示同意土地承包经营权转让。土地承包经营权转让应当经发包方同意是一种审批权，不能推定同意。

本案案涉土地为农村集体土地，各方当事人在转让土地承包经营权时，并未依法事先征得发包方的同意，而李某作为受让人也非该集体经济组织的成员，故该转让行为属于违反国家法律规定的行为，属无效行为。民法典第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”因案涉合同被认定无效，李某依法负有向刘某明、张某强交还土地的义务，而对于当事人的损失，应根据各自过错依法承担。本案当事人因合同无效所造成的损失，直接体现为李某支付了约定的土地转让费，却因合同无效无法继续在约定租赁期内使用土地。一审结合李某实际使用土地年限，酌定判决刘某明、张某强返还李某一定比例的土地转让费并无不当；而张某生仅是作为张某强的亲属，在张某强已与李某签订协议外，又另签了一份协议，该协议签订的主要目的明显是为了防止因土地转让引发与张某强亲属之间产生不必要的纠纷，双方之间并非以另外形成土地转让关系为目的，李某也不能举证证实直接向张某生支付了土地转让费，一审未判决张某生承担返还责任，并无不当。