抗辩费用本质上是责任确定成本在法律上的体现，它与抗辩义务为责任确定成本的一体之两面。

　　（一）责任确定成本

　　责任确定成本是指确定投保人对第三者应负责任所需要付出的经济代价。回到基本框架，只要是责任保险合同，就必然是双层法律构造：一是投保人与第三人之间的责任关系；二是投保人与保险人之间的保险合同关系。这种双层结构引发两个关键问题：谁来确定责任的归属和范围（责任关系层面）；谁来最终承担赔偿责任（保险合同关系层面）。从保险人的主给付义务角度来看，前者体现为责任确定给付（或称抗辩给付），后者体现为责任赔偿给付（或称赔偿给付）。责任确定给付对应的，正是责任确定成本。

　　（二）抗辩费用和抗辩义务的相互转化关系

　　责任确定成本在法律上既可表现为抗辩费用，也可表现为抗辩义务。例如，在我国现行法律框架下（详后），保险人并不承担抗辩义务，抗辩工作实际上由投保人负责。因此，在我国，投保人直接承担的责任确定成本包括两个部分：一是以诉讼费用等具体支出为代表的金钱成本；二是非金钱成本（时间精力等），也就是说，如果投保人不积极应对与第三人的纠纷，那么他本可以利用这些时间和精力从事其他有价值的事情。通常情况下，机会成本中的非金钱成本是无法获得补偿的，因为不同投保人的机会成本差异较大，且由于缺乏市场交易，难以对其进行估值。

　　然而，这种非金钱成本很容易通过诸如律师费等方式转化为金钱成本。如果法律允许当事人委托第三方代为处理纠纷，且这种劳务能够在市场上估价，同时允许投保人将此成本全部转嫁给保险人，那么就实现了从抗辩义务到抗辩费用的完全转化。此时，虽然名义上仍是投保人承担抗辩义务、保险人承担抗辩费用，但实际效果与保险人直接承担抗辩义务无异。这种情况并非难以想象——在跨国诉讼中，从文书送达到出庭应诉，都需要逐一委托外国相关人员和律师代为办理。这里只需要把情境切换回国内。由此，也就可以理解为什么我国市场上部分保险合同会特别地将律师费明确排除在抗辩费用的承担范围之外。因为从保险人角度来看，像诉讼费用或仲裁费用这类支出比较没有弹性，可以相对方便地可保化，而律师费因为蕴含了转化可能性，尺度上无法绝对统一，量化也相对困难。

　　这种“义务”和“费用”之间的转化，在其他法律条文中也有体现。如《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第713条第1款第2句规定：“出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。”根据该条，初始安排是由出租人直接承担维修成本，体现为维修义务；但如果出租人拒绝维修，承租人可代为履行，然后将维修成本转给出租人承担——以维修费用的形式。

　　有观点可能反驳说，《保险法》第66条规定只有“必要合理”的抗辩费用才能转嫁，使得上述转化不完全可行。在诉讼和仲裁中，这种不完全可能还不明显，因为作为普通消费者的投保人往往不具备专业处理能力，此时聘请律师等以妥善处理纠纷所支出的费用，其“必要合理”尚可争辩。但在非诉情形的和解、调解中，如果不涉及专业能力，由他人代劳是否“必要合理”就成为问题。一旦在非诉讼情形下不能“代劳”，就总有一部分成本无法完全转化，因而抗辩费用和抗辩义务就无法完全等同。

　　然而，这种反驳的问题在于逻辑倒置。对“必要合理”的不同理解，并不会实质妨碍抗辩费用和抗辩义务相互转化的论证成立。恰恰相反，是对抗辩费用和抗辩义务转化持有的不同态度，反过来决定了对“必要合理”采取的是宽松的判断还是严格的判断。

　　在多大尺度上控制抗辩费用“必要合理”的认定，就在多大程度上允许将抗辩义务换算为抗辩费用，进而转给保险人承担。如果试图最大限度地限制抗辩义务向抗辩费用的转化，就会对“必要合理”采取严格判断。此时，即便诉讼中的律师费，因为我国法律没有强制律师代理制度，也可能被认为“无必要”，只有法院或仲裁机构直接收取的费用，以及最终被采信的鉴定费用，才构成抗辩费用。反之，如果试图最大限度地将抗辩义务转化为抗辩费用，就会对“必要合理”持宽松态度。此时，即便是寻找律师、与第三人协商等本人花费的时间精力等，也可折算成合理的金钱成本，予以计算。

　　综上所述，抗辩费用和抗辩义务之间的关系可以用等式表述为“抗辩费用＋抗辩义务=抗辩给付（责任确定给付）”。抗辩费用和抗辩义务可以相互转化，两者之和为责任确定成本。如果抗辩费用最大（当事人事事委托他人），则抗辩义务为0（无事需亲力亲为）；反过来，如果抗辩费用为0（当事人无事委托他人），则抗辩义务最大（事事需亲力亲为）。

　　（三）视角锁定与重新选取

　　作为责任确定成本的一种表现形式，抗辩费用可以与抗辩义务相互转化，然而，在我国现有研究中，很少有从责任确定成本这一视角揭示抗辩费用和抗辩义务的内在联系的。文献中虽偶有涉及，但从未有人“捅破窗户纸”。究其根本原因，在于法律术语描述所带来的视角局限问题。

　　就“抗辩费用”而言，受制于《保险法》第66条的措辞（“投保人支出的抗辩费用”，附带“投保人的”这一定语），在大部分情形被人们放在投保人语境下使用。相反，就“抗辩义务”而言，其描述的是保险人所（应该）承担的义务，视角被固定在保险人身上（即便抗辩工作实际由投保人承担，也不过是投保人对自身事务的处理，并非通过合同为自己设定义务），因而“抗辩义务”通常只放在保险人的语境下使用。

　　如此一来，在中文语境中，一提到抗辩义务，就意味着保险人的抗辩义务；一说到抗辩费用，讨论就滑向投保人的抗辩费用。两者的研究很难打通，这是义务描述视角和法条表述视角所带来的不利影响。适当跳出这一局限，从现实层面考察，成本视角就成为连接抗辩义务和抗辩费用的关键桥梁。

　　（四）《保险法》对责任确定成本的初始分配

　　一旦跳出义务描述的视角，回到现实层面，就会发现抗辩费用和抗辩义务实际上都在描述责任确定成本的分配规则。

　　抗辩义务决定了谁来具体承担责任确定工作。谁承担了责任确定工作，谁就先承担了责任确定成本。根据《保险法》第65条第4款，“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”。依此定义，保险人负责赔偿投保人“依法应负的赔偿责任”。至于是否存在“应负责任”，以及“应负责任”的范围如何，对这些问题的查明并非保险人的工作。因此，除非合同另有约定，在我国，投保人首先承担责任确定成本。在法律层面，这体现为保险人不承担责任确定给付。换言之，如果保险人宣称其销售的是“责任保险”，其最低给付内容是责任查明后的赔偿给付，而不必然包含抗辩给付。如果投保人想将其责任确定的经济代价一并转给保险人，就需在合同中另行约定。

　　抗辩费用则是，承担了责任确定成本的投保人在何种情形下可以将责任确定成本中的金钱成本转移给保险人承担的反向规则，体现在《保险法》第66条的规定：除非合同另有约定，抗辩费用初始安排保险人承担。

　　明确了抗辩费用作为责任确定成本的反向规则之后，《保险法》第66条文义范围过于狭窄的问题暴露无遗。为了实现涵盖原本立法意旨的目标，有必要对其进行漏洞填补。

　　（一）《保险法》第66条的文义范围

　　《保险法》第66条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”该条只列举了仲裁费用和诉讼费用，虽然有“其他必要合理费用”作为兜底规定，但这些费用必须是“因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼”时产生的。据此，同样属于必要合理的费用，如果发生在非诉程序中（如和解过程中的鉴定费用），就不在《保险法》第66条的文义范围内。此外，根据文义，“仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用”还受“被保险人支付的”这一定语限制。据此，同样的费用如果是“保险人支付的”，也不属于《保险法》第66条的文义范围。

　　与域外法相比，这样的法律规定只涵盖了四分之一的情形。《德国保险合同法》第101条第1款第1句规定：“保险还包含了庭内和庭外的依情形为必要的费用支出，这些费用产生于对第三人请求权的抗辩过程中。”根据这一规定，抗辩费用支出包含在保险给付范围内，不限定何种纠纷处理形式，也不区分初始的支付主体。因此，在内容上，《保险法》第66条仅仅对应着《德国保险合同法》第101条第1款第1句的四分之一情形。

　　（二）《保险法》第66条的法律漏洞填补

　　与域外法不同，并不能说明我国法一定存在问题，浓缩的可能是精华，面面俱到也可能是大而不当。关键在于，这种差异是否为我国立法者所特别追求，换言之，剩余四分之三情形有无规定的必要。

　　1.非诉情形的必要合理费用应当被排除在外吗

　　《保险法》第66条的表述是否意味着立法者有意将和解、调解等非诉形式产生的必要合理费用排除在外？只规定诉讼、仲裁情形费用承担的合理性何在？

　　首先，从立法资料来看，立法者并无“歧视”非诉情形必要合理费用的意图。条文如此表述，只是因为立法者在拟定条文时以诉讼、仲裁情形的费用支出为典型，因而直接对此进行了描述。这在释义书中有迹可循，其表述为：“在被保险人与受害第三者不能达成赔偿协议的情况下，仲裁或诉讼是确定赔偿金额所必须经过的程序，仲裁费用或诉讼费用是查明事故性质、原因及受害第三者损失程度所必须支出的费用，应当由保险人承担。”可见，条文拟定者直接以投保人和第三人“不能达成赔偿协议”为前提进行思考，忽视了在达成赔偿协议的情形下同样可能产生必要合理费用的事实。这是立法抽象层次较低导致的条文涵盖力不足的缺憾。

　　其次，就实质而言，区别对待诉讼、仲裁和非诉情形没有逻辑基点。假设在诉讼中产生2000元的伤情鉴定费用，按照《保险法》第66条，只要该费用必要合理，保险人就应当承担。但如果同样的伤情，同样的鉴定机构，产生了同样的2000元费用，仅因为发生在非诉情形（如人民调解），为何保险人就不需要承担？一种可能的解释是，非诉情形的鉴定可能不准确，导致后续可能需要重新鉴定。这种解释有一定合理性，因为与诉讼和仲裁相比，非诉情形更加灵活，也相对地不规范，有多次鉴定的可能性。但是，这一反驳实际上指向“必要合理”要件——在非诉情形下，如果鉴定不规范，导致需要重新鉴定，该鉴定支出自然会被“必要合理”要件所阻隔。《保险法》第66条已然具备“必要合理”要件，无需再通过一刀切地排除所有非诉情形的支出，来实现防止不当费用之目标。因而，这种解释不能成为一概排除非诉情形的理由。

　　更重要的是，这里的解释需要考虑到，不同的解释结果对当事人行为所产生的不同激励或阻碍作用。通常而言，与诉讼相比，非诉方式处理纠纷的私人和社会成本都更低，在两者皆可的情形下，法律制度应激励当事人通过非诉等多元协商机制，快速平和地解决私人纠纷，而不是鼓励人们尽可能选择高社会成本手段解决纠纷。一旦认为《保险法》第66条确立了“诉讼、仲裁才承担，非诉不承担”的规则，则鼓励人们尽可能采取诉讼或仲裁形式来完成责任确定工作，这在价值取向上显然不妥当。

　　因此，作为一个将投保人承担的责任确定成本转嫁给保险人的反向规则，对《保险法》第66条符合立法意旨的理解不应当按照诉讼与非诉进行区分。在理解上，《保险法》第66条应当理解为“诉讼仲裁情形的示例”，投保人同样可以向保险人主张非诉情形的必要合理的抗辩费用。换言之，因为《保险法》第66条在文义上未能将非诉情形涵括在内，具有“违反（立法）计划的不圆满性”，基于同样事情应当同样处理的原则，通过类推解释将此处漏洞予以补足。

　　2.保险人支付的抗辩费用反而由投保人最终承担吗

　　《保险法》第66条规定“被保险人支付的……必要的、合理的费用……由保险人承担”，这里的问题是，如果抗辩费用不是投保人而是保险人支出，是否同样适用《保险法》第66条，由保险人承担。此非纯粹的思想实验。我国市场上的责任保险合同通常会约定保险人享有抗辩权利，如“保险人有权以被保险人的名义处理有关诉讼或仲裁事宜……”；“在处理索赔过程中，保险人有权自行处理由其承担最终赔偿责任的任何索赔案件……”。如果保险人行使这些抗辩权利，就会实际支出费用。

　　一种可能的理解是，法律只规定了投保人支出的抗辩费用由保险人承担，说明了如果是保险人支出的费用，不仅由其自担，而且不应计入抗辩费用额度。例如，合同约定的抗辩费用的保险金额为50000元，但如果保险人代为处理，即使支出30000元聘请律师、进行鉴定，都由保险人自行承担，不会占用抗辩费用的保险金额，投保人仍可在50000元范围内“报销”抗辩费用。这种理解的弊端有两个：其一，短期而言，会削弱保险人介入纠纷处理的意愿，如前例，事实上将保险人的抗辩费用额度提高到80000元，保险人原初的控费目标落空；其二，从长期均衡的角度来看，这一部分成本并不会凭空消失，而会被算入保险成本，最后会体现为一般性地提高所有投保人的保险费，构成更可能自行处理纠纷的投保人对更可能由保险人代为处理纠纷的投保人的交叉补贴。

　　从立法资料来看，这实际上是文字表达不准确产生的无谓争议。如释义书所言：“本条规定的‘由保险人承担’，是指最终由保险人负担这些费用。如果被保险人已经支付了仲裁或诉讼费用，可以向保险人请求给付。如果被保险人尚未支付这些费用，则可以由保险人代为支付。”可见，在这里，初始由谁支付并不是关键，关键是这一费用是不是确定责任的必要合理费用。因此，这里的问题同样源于立法者在拟定条文时，只考虑了投保人支付费用这一实践中的典型情形，直接对其进行抽象描述，从而导致条文涵盖力不足，无法涵盖保险人支出费用的“非典型”情形。

　　这种立法上的文字疏忽还可以通过与《保险法》第64条的横向对比得到印证。《保险法》第64条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”其完整表达了“保险人、被保险人……所支付”，不存在类似《保险法》第66条的文字表达缺漏问题。在理解上，《保险法》第66条应当理解为“以投保人支付为示例”，在保险人支付的情形下，仍然由其最终承担。在法技术层面，对于此种单一化表达导致条文产生的漏洞，同样应当以类推解释的方式予以填补。这样一来，《保险法》第66条实际包含的抗辩费用规则，比其初始文义显示的更为宽广。其不仅包括诉讼、仲裁情形的费用支出，而且包括非诉情形的费用支出；不限于投保人自己支出的情形，也包括保险人处理纠纷而支出费用的情形。

　　规范层面进一步的核心问题在于，《保险法》第66条特别规定的“除合同另有约定外”给予当事人的自由约定空间究竟有多大。与《保险法》第57条第2款（减损费用）和《保险法》第64条（损失勘察费用）相比，“另有约定”无疑是《保险法》第66条的鲜明特征。这一特别规定，是意味着保险人可以在合同中任意限制或排除抗辩费用，还是应在解释上进行其他努力，使法律体系能够或宽或紧地控制合同中的偏离约定？

　　（一）对相对强制性规范观点的反驳

　　有学者认为，《保险法》第66条是相对强制性规范，即所谓半强制性规定（halbzwingende Vorschriften），当事人可以另行约定，但只能进行有利于投保人的“另有约定”。依此理解，《保险法》第66条构成最低合同内容标准，禁止相对于其初始安排更不利于投保人的约定。

　　此观点以公平立论，认为如果投保人处理了纠纷，保险人同受其利，应当分担部分抗辩成本。虽然保险人仅承担赔偿给付，但责任保险的赔偿给付不可避免地以违约责任或侵权责任的认定为前提，而责任认定不可避免要支出成本。因此，如果投保人承担了责任认定工作，特别是通过抗辩往往能降低第三人的索赔，保险人不可避免地从中获益。这似乎是基于事实牵连而无法避免的。

　　笔者认为，此种“同受其利”的逻辑似是而非。所谓的保险人获益可分为两个层面，但在每一个层面都能找到驳斥的充分理由。

　　第一层面的所谓保险人获益是指，投保人是“为”保险人进行了责任确定工作。但这一种获益非真。因为在保险人不承担抗辩义务的背景下，责任确定是投保人自己的工作。只有投保人自行确定了责任，才满足保险人理赔的启动条件。如果投保人拖延时间，不进行责任确定，自然不能满足理赔条件，保险人不会因此受损。

　　第二层面的所谓保险人获益是指，客观上保险人依赖于投保人的处理结果，只要投保人的处理没有过分偏离实际情况，保险人就会愿意接受。这是因为如果保险人事事审核、重新处理，成本会很高。此外还要顾及投保人是自己的客户，与其争执乃至拒赔，会影响未来的合作关系。因此，在这一个意义上，可谓保险人利用了投保人的责任确定工作。此种情形，保险人必然有动力鼓励投保人尽心尽力地抗辩第三人不合理的要求，这体现为保险人愿意承担投保人支出的抗辩费用。

　　然而，一旦在这个意义上理解保险人获益，反而得不出《保险法》第66条是相对强制性规范的结论。因为此种情形的获益并不是规范意义上的普遍获益，而是事实意义上的具体获益，其获益程度如何，因具体保险人和具体投保人在具体事件中的关系不同而不同。就此而言，在《保险法》第66条中加入诸如“经保险人同意”的控制要件反而才是这一逻辑推演的必然结果。相反，一旦认定《保险法》第66条为相对强制性规范，就相当于强迫所有的保险人都要以法院事后认为的必要合理的金钱费用的承担为鼓励限度，鼓励投保人去抗辩第三人的不合理要求。这种逻辑的背反之处在于，以保险人的最佳利益为由，行损害保险人之实。原因在于，如果这种解释真是为了保险人的利益，认为保险人有必要鼓励投保人以维护其利益，那么最符合保险人利益的方式应该交由具体的保险人根据他的判断，在具体的合同安排中决定对投保人的具体鼓励程度——自由安排的结果可能比《保险法》第66条的初始规定更为有利，也可能比《保险法》第66条的初始规定更为不利。

　　（二）理想状态下的市场供给

　　笔者认为，既然抗辩义务和抗辩费用都是责任确定成本在法律层面的不同表现形式，那么从逻辑上讲，立法者允许保险人不承担抗辩义务，就没有理由不同样允许保险人将抗辩费用完全排除。

　　在理想的市场供给中，市场自然会根据投保人对责任确定给付的不同需求，在赔偿给付的基础之上，充分供应不同的产品。不同的责任保险产品形成一道连续的光谱，其中两端的是两类最极端的产品：包含全部责任确定成本的责任保险（A情形）；排除全部责任确定成本的责任保险（C情形）。前者的保险人不仅承担抗辩义务，而且承担因此产生的全部抗辩费用；后者的保险人完全不提供抗辩给付——既不承担抗辩义务，也不承担抗辩费用，投保人不仅需要自行确定责任，而且不能向保险人转移任何成本。处于两端之间的是中间情形（B情形），其由不同程度和范围的抗辩义务和抗辩费用组合而成。不同的组合（从B1情形到Bn情形）就构成不同产品，比如保险人所承诺的给付既可能是，承担抗辩义务，但只在10000元的范围内承担抗辩费用；也可能是，不承担抗辩义务，但是在50000元的范围内承担抗辩费用。

　　不同的抗辩义务和抗辩费用组合匹配着不同的投保人差异化需求。这在美国发达的保险市场上可以找到例证。在美国上市公司董事、高级管理人员责任保险领域，市场通行的是“无抗辩义务+高额抗辩费用”的合同安排。这是因为此类产品旨在为公司董事、监事、高级管理人员群体提供保障，他们不希望将个人辩护等微妙事务交由保险公司控制，但同时又有将高额诉讼费用风险转嫁给保险人的客观需求。因此，他们在选择高额抗辩费用保险限额的同时，将保险人从抗辩义务中排除。在医疗行业，则各有不同选择：大型营利性医院因在医疗诉讼应对方面经验丰富，更愿意选择“无抗辩义务+抗辩费用”的责任保险产品，以期在决定是诉讼还是和解方面享有更高自由度；自身纠纷处理能力不强的小型医院，则与普通消费者无大差异，更愿意选择“有抗辩义务+抗辩费用”的安排，将纠纷处理事宜委托保险人代劳，由保险人选任律师、决定抗辩策略，并承担因此产生的抗辩费用。

　　抗辩义务和抗辩费用的不同组合意味着对责任确定成本的不同程度承担。在其他条件不变的情况下，保险人承担全部责任确定成本（有抗辩义务与高额抗辩费用）的产品价格最高，保险人完全不承担责任确定成本（无抗辩义务与排除抗辩费用）的产品价格最低，其他组合则在两者之间。例如，小型医院既想获得保险人的抗辩服务，又想保险费相对低廉，就不得不接受抗辩费用额度降低的合同安排。

　　因此，保险人所承担的抗辩给付的具体内容（有无抗辩义务、在多大范围内承担抗辩费用），本质上是保险人根据市场需求确定主给付范围并定价的问题。这似乎可由市场竞争处理，无需法律干预。

　　（三）现实层面的法律介入需求——抗辩义务的引入

　　在中国保险实务中，市场中的责任保险合同一边倒地呈现为“赔偿给付＋无抗辩给付”（即“不承担抗辩义务＋虚化抗辩费用”）的合同安排，这使得现实中大量既没有能力也没有意愿自行处理纠纷的投保人“叫苦不迭”。比如，很多投保了医疗责任险的医院表示，市场上的医疗责任保险不符合他们的预期，因为在保险事故发生之后，保险公司并不会代为处理纠纷，医院不得不自行处理争议，且处理结果还须经受保险人的审查，最终还可能不被认可。然而，保险人在通常情形下是处理纠纷最合适的人选，因为与投保人相比，其具有规模经济效应，更容易实现专业化处理。

　　就经济学原理而言，既然在投保人方面存在普遍需求，而在保险人方面又能够实现问题的低成本解决，那么市场上提供“赔偿给付＋抗辩给付”的保险产品必定会越来越多，然而，这并没有在当前的中国市场实现。是什么阻挡了抗辩事务从投保人方面向保险人方面的移转？

　　原因在于，这里存在着单个保险公司难以跨越的信息成本。根据《保险法》第65条第4款对责任保险的定义，单独承担“赔偿给付”即可命名为责任保险，倘若某一保险公司推出的“新”责任保险包含了“赔偿给付＋抗辩给付”，尽管这在成本端意味着实际成本的显著提升（诉讼与非诉成本转为保险人承担），但在销售端面临着如何向广大投保人传递其产品“高价质优”信息的现实困境。因为生活经验通常不会“提醒”投保人，责任保险所指向的“责任”并不会自动无争议地自我呈现，更不会“提醒”投保人，当责任不能自我呈现之时，是他自己而不是保险人需要承担责任确定的辛劳与费用。

　　在市场主体无法自行安排交易成本的情形，法律对权利义务的初始界定就非常重要。具体到责任保险情形，既然市场上的主体无法通过交易改变抗辩给付的初始配置，那么，法律就应有所作为。

　　就抗辩给付而言，其可拆分为抗辩义务和抗辩费用，如前所述，在初始安排上，我国法已经将抗辩费用安排由保险人承担，因此，关键落在抗辩义务的初始安排之上。

　　有些学者主张强行法方案，即法律强制规定责任保险必须包含抗辩义务，或者通过法律漏洞填补，或者合同漏洞填补，直接使得既有的责任保险合同包含抗辩义务。此类解决方案有两点缺陷。其一，具有相当的危险性。无论是纠纷处理成本经验表还是非诉讼纠纷解决平台的建构，都需要我国保险人的资金投入和时间积累，这些都不应该也不可能由法学为保险业来完成。在我国保险人尚未将这一风险可保化之前，无论是通过强行立法推行还是通过法律解释或合同解释将抗辩义务“偷渡”进合同，都可能引发市场动荡，甚至可能导致部分保险人直接退出这一承保业务。其二，市场上仍然有些投保人（比如董事、监事、高级管理人员责任保险的投保人）更愿意自行聘请律师处理纠纷，并不希望保险人主导抗辩事宜，法律层面没有理由完全去除满足这类需求的产品在中国市场上的存在空间。换言之，即便大部分消费者的需求是包含抗辩义务的责任保险合同，法律上仍然需要给少数主体的不同需求保留合同另行安排的空间。

　　考虑到法律上规定保险人承担抗辩义务的必要性，又考虑到上述强行法解释方案的缺陷，笔者认为，法律的介入应以下列特别设计的任意法方案为宜：法律在责任保险的定义中将抗辩义务包含在内，以此为该类保险合同的典型样态，与此同时，允许保险人排除抗辩义务，但以其已完成特别的提示说明为前提。

　　具体而言，在《保险法》第65条第4款相对应的位置，将《保险法》第65条第4款现有对责任保险的定义替换为如下内容：“（第一款）责任保险是指以投保人摆脱来自第三人请求的不利益为保险标的的保险，其包括第三人请求成立时的赔偿义务和责任不成立时的抗辩义务。保险人可以在合同中排除抗辩义务，但应当在合同订立时尽到以下程度的提示与说明义务：（1）足以提醒投保人，保险人可以选择不介入纠纷处理，此时投保人必须自行确定责任；（2）足以提醒投保人，除非该处理获得保险人事先同意或事后追认，保险人不必然受投保人处理结果的约束；（3）足以提醒投保人，在保险人不受约束的情形，投保人有必要通过协商、仲裁或者诉讼的方式与保险人再次确定责任。（第二款）保险人未尽到如上提示说明义务的，该排除约定不发生效力。”这样就能实现抗辩义务在中国法上的引入。

　　这一方案的巧妙之处是将难以跨越的信息成本转嫁到不打算承担抗辩义务的责任保险公司身上，通过其试图排除时给出的努力使得是否提供抗辩义务的差异在消费者端显著化，从而让包含抗辩义务的（定价显著高于同类型的其他责任保险的）产品在市场竞争上有发展空间，最终促使越来越多的保险人提供抗辩给付服务，从而最终仍是依靠市场竞争而不是根据法律强制实现法律目标。

　　（四）“另有约定”的实际自由空间

　　因为抗辩义务与抗辩费用为责任确定成本的一体两面，将来《保险法》第65条第4款引入抗辩义务之后，《保险法》第66条对抗辩费用承担的“另行约定”的实际自由空间必定与“无抗辩义务的当下”的判断不同。特别是，在将来保险人允诺承担抗辩义务之后，如何避免保险人通过不承担抗辩费用规避抗辩义务的承担，成为关键课题。

　　下面笔者结合我国当下市场上的常见抗辩费用条款，具体分析“无抗辩义务的当下”和“有抗辩义务的将来”留给保险人通过格式条款“另有约定”的最大自由空间。这一部分既服务于对抗辩费用与抗辩义务的联动关系的揭示，也服务于为当下与将来的各式各样的“另有约定”提供分析模板。

　　1.市场主流格式条款类型

　　当前市场上的“另有约定”条款各式各样，但仔细观察，其为数种基本类型的组合。可将市面上常见的条款拆分为最小单元并合并归类，归为a类型、b类型、c类型三种基本类型。

　　a类型：增加“事先经保险人书面同意”的要件。有两种变型，或者表现为全部费用统一增加，即“被保险人事先经本公司书面同意支付的诉讼费用及其他必要、合理的费用，本公司负责赔偿”；或者表现为部分费用增加，即“保险事故发生后，被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其它必要的、合理的费用，保险人按照本保险合同约定也负责赔偿”。目前的责任保险合同文本无一例外地增设此要件。依其规定，抗辩费用除满足必要合理要件外，还需得到保险人事先的书面同意，否则保险人不予承担。

　　b类型：为抗辩费用设置一个较低的单独比例额度作为保险给付的上限。例如，“对每次事故承担的法律费用的赔偿金额不超过每次医疗事故赔偿限额的10%”。通常而言，这个额度设定为赔偿责任保险额度的10%至30%。

　　c类型：将抗辩费用计入赔偿给付的保险金额。例如，“（第一款）保险人负责赔偿：（一）××损失；（二）××仲裁或诉讼费用；（第二款）上述第（一）与第（二）项每次事故赔偿总金额不得超过本保险单明细表中列明的每次事故赔偿限额”。又如，“（第一款）……保险人负责赔偿：（一）注册学生的人身伤亡或财产损失；（二）事先经保险人书面同意的仲裁或诉讼费用；（第二款）上述第（一）与第（二）项每次事故赔偿总金额不得超过本保险单明细表中列明的每次事故赔偿限额”。

　　2.a类型：事先书面同意条款的实际自由空间

　　（1）无抗辩义务情形：明确标准即有效

　　在三种类型中，“事先书面同意”最为广泛。市场上的责任保险合同文本中未必有b类型、c类型的限制，但必定会有a类型的“事先书面同意”要求。现实中，a类型对投保人的影响也最大。

　　在实践中，保险人往往主张“事先书面同意”中的“同意”是“任意同意”。在这一理解下，同意与否是保险人的权利，他可以任意决定同意，也可以任意决定不同意。实务中，部分法院接受此种解释，判决中不审查抗辩费用是否必要合理，也不审查保险人对投保人的处理是否知情，单纯要求投保人提供保险人给予书面同意的证据，如果投保人无法提供，径直判决保险人不承担抗辩费用。

　　然而，对“同意”还存在“合理同意”的理解可能。此种理解认为，既然保险人增加“事先书面同意”要件的目标在于强化对投保人抗辩过程的控制力，降低其经营不确定性，而不是为了找到避免承担抗辩费用的好理由，那么对于投保人的抗辩费用支出，只要满足必要合理条件，保险人就有“给予同意”的义务。因此，该条被理解为，凡是必要合理的抗辩费用，保险人必定会给予同意，否则构成违约。持此种理解的法院在确定费用必要合理后，还会进一步调查投保人是否通知保险人，如果保险人知情却不给予同意，则构成违约，法院判令保险人赔偿投保人的损失，即承担抗辩费用。

　　保险人将其标准明确地确定为“合理同意”或“任意同意”都是有效的。以“任意同意”为例，既然抗辩义务和抗辩费用都是责任确定成本在法律层面的不同表现，且立法者在当下允许保险人不承担抗辩义务，就没有理由不允许保险人将同属责任确定成本的抗辩费用根据其意愿，部分或者完全排除。

　　然而，当前保险市场上常见的事先同意条款，因为标准模糊而应当予以负面评价。具体而言，当前市场中的保险人刻意维持“同意”一词的模糊性，从中获得利益：一方面，使投保人相信其为“合理同意”规则，尽力对保险人的指示予以配合，将自己的抗辩费用支出控制在必要合理范围，以期最终获得保险人认可；另一方面，根据笔者对实务理赔人员的访谈，实务中却罕有保险人提供书面同意函——其事实上是“任意同意”的标准。这种通过刻意模糊“隐藏”的完全排除条款应该认定构成《保险法》第19条（结合《民法典》第497条第2项）的不合理条款，不生效力。

　　在法律上施与此种负面评价将会引发保险人的事先反应，促使其将同意的标准在合同中明晰化，或者为“合理同意”或者为“任意同意”。如前所述，在保险人无抗辩义务的当下，这两种标准只要清晰明确，都是有效的。

　　（2）有抗辩义务情形：仅“合理同意”标准有效

　　在将来保险人承担抗辩义务的情形，这一条款在实践中的意义会急剧缩小，因为届时主要是保险人主导着整个纠纷处理进程，抗辩费用事先并且主要由保险人支出。但是，仍然可能有事先书面同意条款能够发挥作用的空间，比如，在保险人委托投保人处理某些事项的情形。

　　此时，如果“合理同意”“任意同意”标准不明，则其效力判断如前述，因其刻意维持的模糊性不生效力。但和前述讨论不同的是，倘若保险人事先明晰其为“任意同意”标准，此时仍然构成对主给付义务的不合理免除的不生效力条款。原因在于，保险人在合同中已经承诺承担抗辩义务，并承诺承担责任确定的成本，则法律上不应当允许他保有任意决定权，“隐蔽”地拥有完全排除责任确定成本的权利。因此，在有抗辩义务的将来，尽管保险人仍然可以约定事先书面同意条款，但能够发生效力的明确标准仅为“合理同意”情形。

　　3.b类型：单独保险金额条款的实际自由空间

　　（1）无抗辩义务情形：任意约定均有效

　　对于为抗辩费用设置单独保险金额的b类型，虽实务中设立的比例通常较低，为责任赔偿金额的10%至30%，但这是主给付义务的直接安排，与损害赔偿给付中根据不同赔付项目分别设定不同保险金额上限没有实质区别（如“第三者死亡伤残赔偿责任”110000元，“第三者医疗费用赔偿责任”11000元，“法律抗辩费用”11000元）。在其他条件不变的情况下，保险金额越高，对投保人吸引力越大。举例而言，假设有两种损害赔偿金额为100000元的产品，一种规定比例为30%（抗辩费用赔偿金额为30000元），那么它就明显比比例为10%（抗辩费用赔偿金额为10000元）的产品对投保人更有吸引力。对于此种主给付义务安排条款，法律没有必要介入设定某种特定比例，其可由市场决定。

　　为何法律此时不应介入主给付义务安排条款，对其内容进行控制？换言之，为何在这里不会构成《保险法》第19条（结合《民法典》第497条第2项）的给付义务的“不合理”免除或减轻？原因在于，法律之所以对格式条款和单独拟定的条款进行区别对待，不只是因为投保人难以改变保险人单方拟定的合同条款，还在于市场失灵——无法形成有效率的条件竞争机制，投保人没法真正“用脚投票”。否则，即便投保人不能更改个别条款，他也可以选择与其他条件更优的保险人缔约。因此，只有这两个因素相互叠加，才是法律调控格式条款的坚实基础。

　　（2）有抗辩义务情形：过低约定不生效力

　　在保险人在合同中承担抗辩义务的将来，由于保险人在合同中承诺了抗辩义务的承担，正向承诺了对责任确定成本的承担，则在抗辩费用的保险金额过低，以至于无法覆盖通常的纠纷处理成本的情形，构成矛盾条款。此时，应当认为过低的保险金额设定构成《保险法》第19条（结合《民法典》第497条第2项）对主给付义务的不合理排除。该格式条款不生效力，因而保险人需要按照《保险法》第66条就必要合理的抗辩费用予以承担。

　　可能有反对意见认为，这同样是投保人的选择结果，因为投保人同样可以像前面论述那样，在订立合同时将限额纳入考虑，“用脚投票”。但这种观点忽略了消费者通常对诉讼或非诉的成本并无认知的现实，其判断更多是建立在“既然合同中已经承诺抗辩义务，则抗辩费用‘应该至少’能够覆盖一般的费用需求”的理解之上的事实。因此，在将来有抗辩义务的合同情形，保险人固然有权自主决定抗辩费用的保险金额的高低，但其保险金额不能过低，倘若过低以至于无法应对通常情形的费用需求，则因构成对抗辩义务允诺的架空而不生效力。

　　4.c类型：费用计入条款的实际自由空间

　　（1）无抗辩义务情形：任意约定均有效

　　对于将抗辩费用计入责任赔偿保险金额的c类型安排，又称费用计入条款（Kostenanrechnungsklauseln），它使得保险人的赔偿给付和抗辩费用的总和被控制在合同事先约定的保险金额之内，是发达保险市场中责任保险对抗辩费用最常见的管控形态。

　　部分学者认为这种条款构成“不透明”条款，因为抗辩费用可能会挤占相当部分乃至全部的保险金额，投保人事先并不能确定保险人最终会在多大范围内为其支付赔偿款项，具有不确定性。

　　然而，在我国当下保险人无抗辩义务，需由投保人自行抗辩的背景下，此种不确定性的消除事实上没有意义。以单独额度为例，在抗辩费用的单独额度被耗尽的情况下，投保人仍需“自掏腰包”承担费用（如保险金额60000元，抗辩费用花费60000元，抗辩费用支出不消耗保险金额，但投保人需自行承担抗辩费用）——在结果上，以抗辩费用名义“自掏腰包”和以损害赔偿名义“自掏腰包”，对投保人而言只有名义区别，没有实际区别。根本原因在于，责任确定需要成本，不过在c类型安排中恰巧以原定清偿给付的耗尽为体现，投保人从保险中获益没有差别——毕竟这时他无需再支付一笔确定责任的费用。因此，在无抗辩义务的当下，这里的“不透明”不应导致法律对其给出不利评价。

　　（2）有抗辩义务情形：任意约定均不生效力

　　在有抗辩义务的将来，结论则完全不同。因为此时保险人实际主导整个纠纷处理进程，抗辩费用事先由他实际支出，而投保人被隔离在纠纷处理之外，这意味着投保人通常不清楚具体的支出过程，只能事后拿到一个两相抵扣的最终结果。

　　虽然此时可以争辩，责任确定需要成本，但问题在于，此种安排无法避免保险人的滥用风险。因为抗辩上的每一分钱成功，都会直接转变为保险人的100%收益，但相应增加的抗辩成本由投保人承担。保险人会有“不惜一切代价”的冲动，因为“代价”由他人承担。换言之，保险人会倾向于在抗辩上采取冒险策略，为小概率的胜诉或降低赔偿额而不惜花费大量抗辩费用。如此一来，有可能发生的情况是，在投保人抗辩失败后，高昂的抗辩费用直接耗尽了共用的保险金额，投保人将不再能够得到任何责任赔偿给付。例如保险金额60000元，抗辩费用就已花费60000元，直接耗尽保险金额，赔偿给付被“掏空”。

　　因此，基于诱发保险人滥用抗辩，“掏空”赔偿给付的危险性，在保险人有抗辩义务的背景下，此类条款构成《保险法》第19条（结合《民法典》第497条第2项）意义上的不合理条款，不生效力。

　　本文开头的案例中，超市和顾客诉讼中的律师费和鉴定费，不应分别归为减损费用和损失勘察费用，它们都属于责任确定成本，应适用《保险法》第66条的抗辩费用规则。明确抗辩费用的责任确定成本属性，也就明确了它与抗辩义务一起构成保险人的责任确定给付，与保险人的赔偿给付分庭抗礼。

　　基于这种认知审视《保险法》第66条的抗辩费用规则，可以确定其文义过于狭窄，无法全面涵盖非诉情形和保险人处理情形下抗辩费用承担的问题。当前应当通过类推解释，对该条文进行漏洞填补。日后修改《保险法》时，其第66条应修改为“保险人、投保人为确定投保人对第三者依法应负的赔偿责任而产生的诉讼上或诉讼外费用，依其具体情形为必要的、合理的，由保险人承担。合同另有约定除外”，从而全面实现立法意旨。

　　此外，《保险法》第66条规定的“合同另有约定除外”应理解为：现行法律为当下的市场实践开放了最广阔的空间，当事人可以对此进行任意约定。保险人在提供赔偿给付之外，既可以提供排除全部责任确定成本的保险产品（单纯的赔偿给付），也可以提供包含全部责任确定成本的保险产品（“赔偿给付+抗辩给付”），还可以提供包含不同程度责任确定成本的保险产品（“赔偿给付+不同比例的抗辩义务与抗辩费用的组合”）。

　　然而，由于当前我国市场无法消除交易成本（信息不对称），无法通过市场竞争的形式供给最适合大部分投保人的保险产品，我国法律应当介入，消除销售端的信息不对称问题，使得是否提供抗辩义务的差异在消费者端显著化。实现路径为：将抗辩义务包含到责任保险合同的定义中，以此为典型，强制不提供抗辩给付的保险人承担特别的提示说明义务。具体而言，《保险法》第65条第4款对现有责任保险的定义应替换为以下内容：“（第一款）责任保险是指以投保人摆脱来自第三人请求的不利益为保险标的的保险，其包括第三人请求成立时的赔偿义务和责任不成立时的抗辩义务。保险人可以在合同中排除抗辩义务，但应当在合同订立时尽到以下程度的提示与说明义务：（1）足以提醒投保人，保险人可以选择不介入纠纷处理，此时投保人必须自行确定责任；（2）足以提醒投保人，除非该处理获得保险人事先同意或事后追认，保险人不必然受投保人处理结果的约束；（3）足以提醒投保人，在保险人不受约束的情形，投保人有必要通过协商、仲裁或者诉讼的方式与保险人再次确定责任。（第二款）保险人未尽到如上提示说明义务的，该排除约定不发生效力。”