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知识产权是发展新质生产力的第一要素
作者:    访问次数:21    时间:2024/06/29
引言:问题的提出


  党的二十大报告指出:“从现在起,中国共产党的中心任务就是团结带领全国各族人民全面建成社会主义现代化强国、实现第二个百年奋斗目标,以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴。”这一宏伟蓝图的实现,需要通过科技现代化,实现高水平科技自立自强,推动经济高质量发展,解决“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。这一主要社会矛盾,也决定了“发展是党执政兴国的第一要务,是解决中国所有问题的关键”。实际上,发展是人类社会永恒的主题。联合国《发展权利宣言》确认发展权利是一项不可剥夺的人权。


  在新时代,“发展必须是科学发展,必须坚定不移贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念”。当前,通过新技术、新模式、新业态、新领域(以下简称“四新”)促进经济增长,呼唤着驱动生产力发展的新的动能转换。2023年9月,习近平总书记在黑龙江考察时强调:“整合科技创新资源,引领发展战略性新兴产业和未来产业,加快形成新质生产力。”2024年1月,习近平总书记在主持中共中央政治局第十一次集体学习时强调:“发展新质生产力是推动高质量发展的内在要求和重要着力点,必须继续做好创新这篇大文章,推动新质生产力加快发展。”新质生产力论述表明,面对激烈的国际竞争,我国要建设科技强国、实现经济高质量发展,就需要以科技创新推动产业创新,形成新质生产力,赢得发展的主动权。


  纵观人类社会发展进程,生产要素、生产力和生产关系总在不断地互动式运动;到了一定的阶段,就需要先进的思想或观念重新认识生产力理论,以适应新的生产力发展和社会需求。当今世界,科技革命、产业变革、大国竞争和“逆全球化”趋势加剧,国家顺应国内外形势,大力推行创新驱动发展战略、知识产权强国建设,习近平总书记创造性地提出新质生产力概念,是生产力发展理论的一次重大理论创新。事实上,随着人工智能、大数据、生物科技、生命科学、量子技术及核技术等领域的突飞猛进,第四次工业革命呼之欲出,人们看到生产力发生根本飞跃和突变的可能性。因此,主要大国空前重视科技创新,力图率先实现科技和生产力的突破,我国也将科技创新作为重要的战略机遇和战略目标。


  “新”和“质”是新质生产力的基本内涵。“新”表明新质生产力是创新起主导作用,摆脱传统经济增长方式、生产力发展路径的生产力。结合当下,其是以新技术、新经济、新业态为主要内涵的生产力,以实现原创性、颠覆性技术突破,发展战略性新兴产业和未来产业,实现独立自主创新、打破西方国家技术封锁为目标。“质”反映了新质生产力需要具备高科技、高效能、高质量特征,符合新发展理念的先进生产力质态,实现劳动者、劳动资料、劳动对象三种生产力要素的优化组合。


  对生产力的理论认识,伴随着人类社会生产力的发展。“生产力”这一概念,最早在古典政治经济学时代由魁奈提出,其强调农业及其所依赖的土地要素;彼时,欧洲经济正在由农业主导走向贸易主导。18世纪,生产力概念先后为斯密、萨伊、李斯特等学者在经济学领域中阐释,总体上强调了生产要素的物质性及其对生产力的线性推动力。19世纪中期,马克思主义政治经济学首次科学系统地提出了生产力理论,“提出生产力是社会发展的最终决定力量这一重要理论命题”;同时,也更加重视生产关系对生产力的反作用。如果说古典政治经济学家提出的生产要素促进生产力发展的理论是线性(或称“线状”)的,那么从某种意义上讲,这一时期马克思主义生产力理论,已经从“线状”发展到了“面状”;这种“面状”结构中,呈现了生产力的物质性、社会性及自然力的结合及其所呈现出的结构性。20世纪以来,新增长理论进一步阐释了创新对经济增长的影响。熊彼特说:“开动和保持资本主义发动机运动的根本推动力,来自资本主义企业创造的新消费品、新生产方法或运输方法、新市场、新产业组织形式。”他借用生物学术语分析“产业突变”这一创造性破坏的过程,认为产业突变“不断地从内部使这个经济结构革命化,不断地破坏旧结构,不断地创造新结构”。这就是创新发展理论的基础。由此,在传统土地、资本、劳动力三要素基础上,增加了新技术和组织创新这两大新的生产要素。党的十九届四中全会审议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》在传统要素基础上进一步强调了“知识、技术、管理、数据等生产要素”,实际上凝练出了新技术、组织创新及数据这三种新的生产要素,并强调了要素组合对发展生产力的重要推动作用。


  新的生产要素及其组合促进生产力进步的理论,实际上将发展生产力从“面状”转入一个“立体空间”或称“立体状”,需要打通教育、科技、人才等多环节,需要立体式的全要素促进和多维度地促进发展。因此,习近平总书记提出:“要健全要素参与收入分配机制,激发劳动、知识、技术、管理、资本和数据等生产要素活力,更好体现知识、技术、人才的市场价值,营造鼓励创新、宽容失败的良好氛围。”发展新质生产力,是基于国内经济发展到了一定阶段,同时又面临复杂严峻的国际局势,以及知识经济下创新发展的客观现实。基于新质生产力的理论创新和我们所处的时代特征,下文从三个维度展开:一是新型生产要素的内核是知识产权,是经济新增长和新质生产力发展的主要动能;二是本土资源开发和知识产权运用,是我国发展新质生产力的坚实基础;三是从司法体制改革和法律适用两个维度,讨论适用新质生产力发展的法律环境建设。


知识产权是新型生产要素的内核


  (一)知识产权的双重属性


  在全球化的今天,知识产权已经成为一个国家经济社会发展和国际竞争力的核心要素。从19世纪末的工业革命到今天的信息时代,知识产权的重要性经历了质的飞跃。特别是在经济日益依赖知识和创新的背景下,知识产权被视为促进创新、吸引投资、保护创造性成果的关键工具。例如,美国商务部2016年的一份报告指出,2014年,知识产权密集型行业对美国国内生产总值(GDP)的贡献达到近40%,并创造了4550万个就业机会。此外,欧盟知识产权局(EUIPO)和欧洲专利局(EPO)2022年研究表明,知识产权密集型行业在欧盟经济中的作用不可小觑,这些行业不仅促进了就业,还推动了经济增长。


  如前所述,作为先进生产力质态,新质生产力的发展有赖于新型生产要素及其组合,而知识产权在这种组合中起到关键性作用。事实上,研究及其展开表明,当我们在发展新质生产力的语境下讨论“知识产权”的时候,知识产权本身便具有生产要素和法律保护双重性质。


  诚然,关于知识产权如何作为生产要素促进经济发展及创新的具体机制和效果,学界仍存在较大分歧。例如,马斯库斯(Maskus)认为,强有力的知识产权保护是促进跨国技术转移和全球创新的关键。相反,贝森(Bessen)和莫伊尔(Meurer)指出,过度的专利保护可能会抑制创新,增加经济成本。


  生产力是人类在生产实践过程中形成的改造自然的现实的物质力量,包括参与社会生产和再生产过程的一切物质的、技术的要素的总和。在生产力诸要素中,马克思“把科学首先看成是历史的有力的杠杆,看成是最高意义上的革命力量”。近年来,学者们开始从辩证唯物主义的角度,解释知识产权制度建立的意义。谈萧认为,马克思帮助我们确立这样的知识产权观念:创造性劳动和抽象物已经并将继续充当市场经济发展的第一推动力,而这个第一推动力必须依赖法律才会名副其实;只有借助知识产权法,创造性劳动才能获得作为抽象物的财产形式,融入市场经济的商品生产体系之中;知识产权是真正的社会主义制度,通过知识产权法,劳动获得与资本博弈的力量,从而有助于实现经济民主、契约合作基础上的市场社会主义。梁心新指出,知识产权制度的建立,最重要的就是完成了将人的智力劳动成果从人的本身分离出来,并形成知识产权这一抽象物的过程,然后通过法律的方式将知识产权显性地表达出来并予以确定。而这种分离的结果,使人的智力劳动成果(现在已经成为知识产权)能够作为不依附于人的独立物,参与到生产交换过程中。


  事实上,作为法权的知识产权,一方面促进并保护着创新,另一方面控制着相应的产业链和相关市场。诚然,如果缺乏现代化的治理,不能有效保护创新成果,或者保护过度,可能妨碍创新、阻碍产业的发展。知识产权是基于创新所产生的私权利与公共利益平衡的结果,也是一柄双刃剑,需要保持微妙的平衡。


  (二)作为生产要素的知识产权


  对于知识产权是否属于一种生产要素,多数学者持肯定意见。杜月升认为,知识是产品、生产要素,是最重要的经济资源。倪振峰认为,与农业经济和工业经济社会所不同的,只是在知识经济时代,知识已经取代以往的土地、资本等,成为最重要的生产要素和取得财富的主要手段。张耀辉也指出,知识是社会生产的重要组成因素,其对生产的贡献在于能够组合生产要素、形成生产方向、提升要素品质,从而在相同的要素投入下获得更高的效率和更大的价值产出。因此,知识要素有资格参与收益分配。陆幼雅也认为,知识产权是商品经济和科技发展的产物。在市场经济和科技不断发展的今天,知识已经成为经济发展中最重要的资源,成为生产力诸要素中最重要的要素。


  知识产权的资源要素包括哪些呢?目前,学界直接采用“知识产权资源要素”这一说法的文献极少。本文认为,从狭义的角度,知识产权资源要素最为核心的,就是作为权利客体的知识财产,即知识产权客体。从广义上讲,除客体(知识财产)之外,还包括促进知识财产(客体)增量,乃至超越知识财产本身的各种要素资源,比如人才、教育、科技、制度等。习近平总书记强调:“要按照发展新质生产力要求,畅通教育、科技、人才的良性循环,完善人才培养、引进、使用、合理流动的工作机制。”在笔者提出的中美“泛知识产权竞争”(或称“泛IP竞争”)中,实际上也就是知识产权要素竞争。


  知识产权要素竞争存在一套循环逻辑:“人”与“人才”之别,催生教育发展;教育发展,促进科技、文化等知识创新;知识创新,促进生产力进步;生产力进步,促进国际贸易发展;国际贸易发展,需要安全保障;安全保障,需要军事力量维护;军事力量维护,需要生产力维持和支撑……在这样一个“泛知识产权要素竞争”的逻辑中,知识产权嵌入到了每一个环节,并支撑着每一个环节;同时,也促使每一个环节都成为知识产权制度逻辑的起点。


  何敏认为,从知识产权客体的特性来看,它是一种新的技术方案、艺术方案、标记方案或其他形式的组合方案;这些方案,通过对已有信息进行创新性优化组合而形成。同时,知识产权客体表现为一种有结构、无质地的客观实在;也就是说,它们是“有构无质”的无体物。这种视角,揭示了知识产权客体的复杂性,既包括了其创新性的内容,也强调了其作为一种非物质形态的存在。刘晓指出,知识产权的核心特征是创新性,表现为权利客体是与人格无关的创新性符号,权利设立目的是鼓励创新。要求创新性的原因在于,新的智力成果及与商品来源有新联系的商业标识才是稀缺财产。


  除了作品、技术方案、外观设计、商业标识、商业秘密等传统知识产权客体之外,一些新的客体也逐渐进入知识产权的视野。特别是,作为新的生产要素的数据要素及其产权保护问题,学者们讨论激烈,甚至分歧明显。杨立新认为,将“数据信息”作为知识产权新客体这个规定是个突出亮点;齐爱民却认为,应摒弃“数据信息”这一不当概念,原《民法总则》草案将“数据信息”归为知识产权客体是一个必须更正的错误。吴桂德认为,从商业数据的本体论而言,商业数据是兼具多种知识产权客体属性的“复合体”,难以用传统某一知识产权单行法对其加以规制。从知识产权维度出发,应以商业秘密、著作权法以及反不正当竞争法循序渐进,协同治理,即“三步走”保护。肖冬梅也认为,应该根据数据的特点区别对待:信息产权与知识产权本质上属于同一范畴,其区别在于保护范围的大小;数据产权与前二者分属不同的范畴,与其既有并列又有交叉;特定数据已具备知识产权客体形态,则适用知识产权保护(如数据库)。未能纳入知识产权客体范畴的数据集获得法定权利保护的路径,是在知识产权(信息产权)之外,新增一种产权保护模式——数据产权。其实,无论是在传统知识产权框架体系内为数据提供(著作权、商业秘密等)保护,还是将数据集合作为一种单独的知识产权客体进行保护(如设置数据信息权或者数据专有权),抑或是将数据财产权作为独立于物权与知识产权的第三种财产性权利,为数据设权——以一种积极的方式保护数据集合,是十分必要的,乃至可以上升为发挥制度竞争优势的一种做法。诚然,笔者坚持一种更为积极的做法,设置数据信息权或者数据专有权。另外,学者们也关注人工智能发展中的知识产权问题。王德夫认为,人工智能算法拥有极高的技术价值和需要保密的特性,将其作为知识产权的一部分,可以促使相关的知识和信息更加开放地分享和传播,这对推动我国的技术发展和产业进步十分有利。应该从技术的角度对人工智能算法进一步分类,区分为基础层的通用算法和应用层的特定算法。依据这两类算法不同的技术特性,设计不同的知识产权保护方案。


  事实上,作为生产要素的知识产权,指的是知识产权在创新过程和经济活动中的作用,包括如何通过保护创意、鼓励研发投资、促进技术传播和应用等方式对经济增长和社会进步产生影响。这一概念体系之下,知识产权不仅是一种法律权利,更是推动经济和技术发展的重要动力。从这个意义上讲,《知识产权强国建设纲要(2021—2035年)》(以下简称《纲要》)提出“改革驱动,质量引领”的工作原则,着力点在于更好地发挥知识产权制度在激励创新方面的基本保障作用,“为高质量发展提供源源不断的动力”。


  (三)知识产权的作用


  那么,新质生产力的分析框架下,知识产权的作用表现在哪些方面呢?大体而言,表现在四个方面:创新影响、经济增长影响、产业安全和国际流动。


  1.创新影响


  在创新影响方面,知识产权被认为是推动科技创新的重要因素。阿吉翁(Aghion)等通过研究发现,存在一个倒U型的关系,即在一定范围内,提高知识产权保护水平可以促进创新,但超过某个阈值后,过度保护反而会抑制创新。霍尔(Hall)和济耶多尼斯(Ziedonis)的研究也证实,在半导体行业,专利保护对于促进研发投资和创新具有积极作用。陈永昌、孙鹏博和王宏鸣以国家知识产权示范城市政策为准实验,利用2008年至2019年中国沪深A股上市制造企业的联合专利数据,结合多时点双重差分模型考察知识产权保护政策对制造企业开放式创新的影响。研究结果表明:知识产权示范城市政策对企业开放式创新具有明显的提质增量效应。梁心新指出,要充分考虑我国公有制为主体、多种所有制并存的社会主义经济制度基础的特殊性,既要发挥知识产权制度高效配置创新资源、有效保护创新者利益、加快传播创新信息等方面的积极作用,同时也要防止对创新成果的过度垄断、加剧创新收益分配的不公平等方面的负面作用。然而,大多数研究往往忽略了知识产权保护在不同产业、不同国家间的差异性,以及这些差异如何影响创新策略和经济发展。


  2.经济增长影响


  在经济增长方面,强有力的知识产权制度被认为是促进经济发展的关键。古尔德(Gould)和格鲁本(Gruben)通过跨国比较研究发现,知识产权保护和经济增长之间存在正相关关系。法尔克(Falk)的研究也支持这一发现,指出知识产权保护对于高技术产业的研发活动和经济增长有显著的正向影响。姜南、马艺闻、刘谦通过实证研究的方法,采用多时点双重差分模型考察了2011年至2019年中国知识产权示范城市政策对区域数字经济的影响,探讨了知识产权示范城市政策作用于数字经济发展的路径机制和政策启示,发现知识产权示范城市政策对数字经济的促进作用显著。顾晓燕、朱玮玮选用2001年至2020年我国30个省(自治区、直辖市)的面板数据,实证研究知识产权贸易对经济高质量发展的现实影响效应,结果表明:知识产权贸易对经济高质量发展产生正的显著影响。但是,这类研究通常未能考虑到知识产权保护在不同经济体中的执行力度和效率的差异,以及这些差异对全球经济一体化的影响。


  3.产业安全


  作为新经济安全观的根基与国家安全的重要组成部分,一国的产业安全离不开知识产权自主可控的有效支撑。布莱内特(Bryhinets)等通过对域外国家2015年至2019年知识产权申请审查数据的系统性分析,得出知识产权是加强国家经济安全的重要战略性资源的结论。徐辉鸿在对理论界提出的各种事关产业安全的评价指标进行梳理的基础上,认为应当将对知识产权风险的考量贯穿于评价产业安全的各项指标当中,并从自主创新水平、知识产权对外依存度和知识产权运行环境三个方面重点展开论述。许娅运用实证研究的方法,立足于我国已公开的高技术产业省际面板数据,得出提升知识产权保护水平在发挥自主创新对产业安全的正向影响方面作用显著的结论。陈燕、孙全亮通过研究总结出知识产权对产业安全产生影响的基本路径:一是主导创新链以引导产业技术的演进变革;二是支配价值链以影响产业竞争各方利润率;三是控制供应链以掌控关键供应节点的供给。特别是,习近平总书记指出,知识产权保护工作关系国家安全,强调建设高水平科技自立自强的科技强国。这一论述,在当前严峻的国际形势和知识产权强国建设中尤为重要。我们应该结合现实和国情,提出中国未来如何运用知识产权制度保障产业安全的现实对策。


  4.国际流动


  关于知识产权和国际技术流动的研究,布兰斯泰特(Branstetter)等研究表明,强化知识产权保护能够促进跨国技术转让,加强全球创新网络。这表明,知识产权制度对于全球技术传播和国际合作具有积极作用。同样,吕瑶、时光在对中国、美国和日本三国的研发投入、国际技术贸易额以及创新能力等指标进行比较的基础上,得出在创新国际化趋势日益加强的背景下,中国应当从“出”“入”两端积极促进国际技术的流动以有效提升创新能力的结论。但对于由发达资本主义国家主导制定的现行国际知识产权规则,肖艺能认为,其本质是知识产权净出口国家以保护创新为幌子,实则为巩固其占主导地位的全球商业秩序的统治工具。全球化经济和互联网经济时代的分散化、社会化大生产,将会与植根于圈地运动和蒸汽机时代的相对落后的资本主义生产关系性质的知识产权私有制之间存在长期性的结构性矛盾。同样,面对国际技术流动现实存在的“不平衡”发展趋势,童书兴认为这一失衡局面在加深工业发达国家之间的矛盾,滋长贸易保护主义倾向的同时,引发的国际技术流动速度的放缓,亦不利于发展中国家的未来成长。但是,这些研究往往忽略了发展中国家在全球知识产权体系中的地位和作用,以及知识产权保护对这些国家技术吸收能力的影响。我们应该立足自我,以发达国家为目标,以发展中国家为起点,促进不同经济体中知识产权要素流动,形成全球协同创新和经济增长。



本土资源开发及其知识产权保护


  (一)我国本土资源的开发及权利化


  面对国内外复杂局势,尤其是面对美西方国家的制裁、封锁和打压,分析并挖掘本土资源,借助知识产权政策工具实行开发成果的权利化、财产化,促进自力更生,实现自主自强,显得尤为重要。从本土资源角度观察,属于科技或者知识产权要素资源的,十分丰富,既包括科技、传统工艺、地方性知识等,也包括传统文化、地理标志产品、遗传资源等。


  新型科技创新举国体制之下,财政和国有资本投入形成的科技成果首先需要权利化、知识产权化。产权是交易的前提。明确科技创新成果的权利归属,才能提高国家科技创新投资的成果转化效率。知识产权是技术和产业发展之间的纽带,不能采取过去计划体制模式那一套,我国进行了原创研究、技术或产品开发,但没有知识产权化,最终在国际竞争中出现“技术流失”现象。比如《1956—1967年科学技术发展远景规划》根据经济及国防建设的需要、遵循“以任务为经,以学科为纬,以任务带学科”原则部署全国科技活动,拟定了57项重大科学技术任务,分为13个方面,每项任务包含若干中心问题,共616个中心问题。同时,在57项重大任务中依“重点发展,迎头赶上”方针,进一步选出了12个重点任务,采取“全面考虑,重点规划”方针系统地规划了8个基础学科,提出“4项紧急措施”填补国家在急需的尖端科学领域里的空白。这一规划,是我国第一个长期全面的科学技术发展规划,也是科学技术事业一次成功的管理实践,形成了中国特色的大科学发展体制;规划中,多项传统、成就得以开创并延续至今,是迄今政府及学界公认的最为成功的科学技术规划之一。但是,这一规划为农业、医学、资源勘探、基础科学研究、新兴技术等方面带来显著的变化,使得我国得以开展分子生物学、核物理、高能物理、高分子化学、半导体物理、计算机、自动化、生态环境、空间技术等前沿科技研究的同时,因为缺乏配套的知识产权制度,不能形成累积性知识更新体系,更没有带来权利化、财产化的可交易成果。因此,应该赋予创新者以创新成果的基本权利,透过科学技术成果知识产权化,促进产业经济的成长与发展,因为“技术权利化”是“权利市场化”的前提。


  与此同时,要注重对“源”的深耕与保护。挖掘分析中国本土科学技术资源,首先是从科学技术资源角度剖析我国材料、技术及技术运用场景等方面的特点、禀赋、优势,以及其可转换条件,如信息通信技术、新能源技术等;循此思路,探索资源开发及其权利化路径。在此基础上,从资源出口到中间产品或者成品出口,需要进一步强化相关专利技术控制,提高知识产权质量,筑牢我国知识产权“自立”之根基。


  此外,中国本土的动植物品种资源、传统知识(如中医药)、遗传资源、民间文艺、地理标志等需要进一步挖掘与开发。这方面,我们应该立足于国内法权利保护体系的完善,以中国经验推动国际条约对国内法规则的吸收,才能在国际上真正增强我国的话语权和影响力。


  (二)科技资源:技术高地意识及赋权建构


  1.资源开发与产业链安全


  在经济发展过程中,每个国家、地区和经济体需按其要素禀赋结构所决定的比较优势来选择技术,发展产业。我国目前在信息通信技术、新能源技术、新材料技术等新兴产业具备较强的科技实力,具有海量数据要素、丰富运用场景等科技性资源。面对人工智能、基因技术、量子技术、生物制造等未来产业新赛道的迅速发展,应发挥新型举国体制的制度优势,一方面,集中国家层面的优势资源,加强在基础研究领域的技术突破,构建以国家实验室为引领的战略科技力量;另一方面,应注重对本土科技资源和禀赋的挖掘与深耕,对前沿领域进行提前布局,创新场景运用,打造其与技术需求的强链接,抓住新一轮科技革命和产业变革的先机,抢占技术创新高地。


  此外,我国稀土、锗、镓等资源丰富,并具有核心技术优势。这是中美博弈的重要筹码。正因如此,美国近期实施的《2024财年国防授权法案》强调了“关键矿物独立”“供应链管控”,在科技层面层层加码,背离自由贸易原则,落实以“中美科技脱钩”为基调的科技政策,切断中国科研机构从国际上获得科研资源的渠道。这不仅导致企业供应链的破裂和重构,也加速了部分产业的衰退与转移,全球经济格局面临重大调整。在此背景下,我国更要基于自身资源禀赋优势进行探索与挖掘;对于资源后续的产品开发,不能停留在初级产品,从资源出口到中间产品或者成品出口,其中强化相关专利技术控制;从产品到产业,从低端到高端,提升技术的不可替代性以及产业链供应链韧性和安全水平,通过“专利—技术控制—标准”的产业链控制路径,掌握技术高地和先发市场竞争优势,扩大国际话语权和全球竞争力。


  2.知识产权上游追溯——科学发现权的重新纳入


  基础研究是科技创新的“源头活水”。知识产权制度在立足于应用型成果保护的现行规范基础上,“合理追溯知识产权权利属性的上游阶段,探索完善科学发现的权利保护工程”是知识产权强国建设的重要命题。原始创新是科技自立之根基。缺乏基础研究领域的原创科学发现成果,应用研究难免沦为“无源之水、无本之木”。然而,尽管不少学者呼吁从立法层面重新确立原《民法通则》中的“科学发现权”,但2021年《民法典》并未对科学发现是否应纳入知识产权予以回应。可以看出,我国现行私权体系以一种“缄默”的方式观望“科学发现权”的立法发展,最终沿袭《民法总则》基于行政奖励而非民事权利,排斥了科学发现权赋权设计。然而,《科学技术进步法》《国家科学技术奖励条例》等法律法规的奖励制度,无法在现行市场经济环境下对科学发现予以全面保护,亟待知识产权全链条的制度建构。笔者认为,唯有充分尊重创新成果,释放基础研究的活力,重新将“科学发现权”纳入知识产权体系,才能从市场化角度对科学发现行为进行激励。


  科学发现作为权利属性的上游阶段,是专利创造、管理、运用、服务、保护的源头与开端。有学者提出了赋予发现者获得报酬权、获得物质奖励权、科学方案应用权、署名权、荣誉权等具体权能,从而建构科学发现“私权回归”的制度设计。以《民法典》第123条为制度入口,将“科学发现”纳入“其他知识产权客体”的开放权利体系范畴,亦不失为恰当的制度安排。


  3.突破“国有”“卡脖子”——科技成果产权改革与权利下放


  按照《纲要》的要求,我们要以现代化知识产权制度体系建设作为内在驱动力和政策导向,建立起知识产权占有(持有)权、使用权、收益权、处分权各项权能,以及权属清晰、权责明确的权利体系。2020年5月,科学技术部等九部委根据《科学技术进步法》《促进科技成果转化法》等相关规定,联合印发《赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点实施方案》(以下简称《试点方案》),推行科技成果权的产权改革,明确赋予了科研人员以职务科技成果的所有权或长期使用权,逐步将职务科技成果产权国家所有下放高校所有,进而下放至科研人员。但相关权利主体之间的权利配置,仍未明晰。对此,《北京市促进科技成果转化条例》第9条的权利分配规则值得借鉴。该条明确职务科技成果的知识产权,未形成知识产权的职务科技成果的使用、转让、投资等权利,均可按照协议赋予成果完成人,对权利分配给予了更全面、合理的表述,有利于使成果完成人化被动为主动,依据协议内容深化参与主导科技成果的转化利用,进一步保障其合法权益。


  其实,对技术成果适用国有资产监管制度,并不适宜。技术价值产生于使用,而被搁置或被雪藏的技术本不具有价值,自不存在“流失”问题。然而,绕不开的国有资产保值增值的监管制度和各种繁冗的程序性障碍,始终是技术转化落实的阻碍。因此,《试点方案》突破制度困境,通过科技成果处置权的赋予,将“国家所有”相对虚置,明晰产权及其利用规则。同时,《专利转化运用专项行动方案(2023—2025年)》(国办发〔2023〕37号,以下简称《行动方案》)在吸纳上述理念和已有实践的基础上,进一步提出优化职务成果转化管理模式,健全专利转化的尽职免责和容错机制,采取类型化、整体性的动态价值评估方式,降低转化交易成本,有效提升科研人员技术转化能动性、对接市场需求的积极性,以经济激励促进科研资源向有市场化运用价值、推动产业链升级的高端技术领域集聚。


  (三)传统资源权利化路径之构建


  在保护智力创造成果之“流”时,人们在相当长的一段时间里忽略了对其“源”的知识产权保护。正如郑成思先生指出,中国目前在自主知识产权的拥有和利用上不具优势,要在国际上增强话语权和影响力,必须力争将现有知识产权制度仅给予弱保护而中国占优势的有关客体纳入国际知识产权保护的范围。因此,应进一步挖掘与开发中国本土的动植物品种资源、传统知识(如中医药)、遗传资源、民间文艺、地理标志等优势资源,探索完善知识产权创造及权利保护工程,使传统资源在现代知识产权制度的壁垒中赢得一席生存空间,促进我国科技自立自强。


  1.传统文化符号与科技支撑


  地理标志作为一种识别产品来源的特定标志,不仅代表了产品的品质和特色,还承载了地域文化和传统的价值。随着科技的进步,新产品和新工艺不断涌现,诸如监测性技术、新媒体传播等运用,使得我们能够在更好地保持当地的水土环境的同时,实现现代生产的技术改进和传播推广;附着于此的技术开发,传统文化符号通过现代科技得以支撑和推广,以此为基础的相关技术的专利保护应得到有效布局和保护。


  国以农为本,农以种为先。植物育种培育关系着我国自立生存之根基。当前,国际育种技术已进入以生物技术为主导的新发展阶段。随着我国种业的市场化进程逐渐与国际种业市场紧密融合,现行以《种子法》以及《植物新品种保护条例》为基本保护框架的品种权保护水平难以满足育种创新保护的要求,面临着来自种业发展新环境与育种技术新发展的挑战。发展育种创新技术是食物安全之根本保障,也是自立自强之生存根基。育种成果的产权保障是种业发展之关键。只有制定“植物新品种保护法”,突破现行行政规定的束缚,以公开透明的授权条件、高效的审查速度全面有效保护作为民事权利的品种权,以产权规则保护创新成果,才能促成我国种业从传统育种阶段转向精准育种乃至智能育种的更高阶段,推动育种科研、原始育种创新。


  2.厘清传统资源的权利化路径


  以中药知识产权保护为例,2022年底国家药品监督管理局发布《中药品种保护条例(修订草案征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),以守正创新为原则,平衡行政管理公权保护与知识产权私权保护的制度定位和权责利配置,探索将具有独特炮制方法的中药饮片等纳入中药品种保护范围,合理扩大了保护范围,充分发挥了中药保护制度对中药全生命周期监管的正向激励作用。在保护客体范围扩大之后,就中药品种保护制度与专利保护之关系厘清和制度衔接,《征求意见稿》对现行《中药品种保护条例》(以下简称《条例》)所存在的立法技术缺陷予以了回应和修订。现行《条例》第2条将两制度视为互斥关系,择一排他适用。在此种情况下,企业往往更倾向于寻求中药品种权制度的保护——这种做法尽管表面上一时维护了企业经营生产的权利,却埋下了由于专利申请数量少,国内药企在国际上缺乏市场竞争力的隐患。《征求意见稿》删除了原第2条第2款的规定,增设第42条“中药保护品种的专利、商标及地理标志申请,依照国家有关法律法规的规定办理”,明确中药品种保护与专利保护并非相互排斥,二者可以形成互补之关系对中药全方位保护,并行不悖。


  在现行法律条件下,以科技成果权诠释中药品种权对其加以保护,是实践中的主流做法。从“天麻首乌片”案到“抗病毒颗粒”案,尽管《民法典》不再保留“其他科技成果权”,但仍落入第123条下“其他知识产权”的兜底规定。而且,科技成果权作为对知识产权的有效补充,在知识产权体制设计和司法实践中对于中药品种权利保护具有突出的实践优势。此外。随着2020年以来科技成果权的产权改革及推行,经由司法实践统一权利属性的认识,科技成果权利人以《条例》为依据完成中药品种研发和审批等要求,并以科技成果权的形式,依据《促进科技成果转化法》《民法典》寻求民事救济,或可获得有效的体系保护。


  诚然,厘清中药品种权法律性质,贯通传统资源权利化路径,充分发挥制度的激励作用,还是要通过立法解决权利归属问题。但此次修订并未对权利主体予以明确,本文建议:区分不同情形增加权利主体条款,平衡兼顾国家利益与个人利益;应尽快建立中医药传统知识数据库、保护名录,对中医药数据进行专门立法保护,以落实知情同意、惠益分享等国际公约所确立的原则;成立国家中药利益分享发展基金,保障中药传统知识持有者的利益,制止发达国家滥用我国中医药传统知识的不当行为。立足于国内法的完善保护,以中国经验推动国际条约对国内法规则的吸收和完善,破除国际上发达国家设置的重重障碍,增强我国在传统资源领域国际立法的话语权,实现对传统资源在内的自立自强之“根基”的有效维护。


促进知识产权转化为现实生产力——以《行动方案》为例


  《纲要》和《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》从降低交易成本和提升主体收益两方面谋划知识产权运用,旨在促进创新要素在市场中的自由流动,推动知识产权产业化,促进知识产权转化为现实生产力。特别是2023年《行动方案》的印发,旨在大力推动专利产业化,加快创新成果向现实生产力转化。


  《行动方案》针对重点主体和重点客体,以知识产权要素市场体系构建为切入点,增强专利的权益纽带和信息链接功能,打通专利转化运用的关键堵点,提升市场运行效率,促进技术、资本、人才等资源要素高效配置和有机聚合,充分发挥知识产权制度供给和技术供给的双重作用,畅通“以政为护航、以产为目的、以学为源头、以研为导向、以金为助力、以用为反馈”的知识产权价值链。


  (一)主体层面:松绑供给端


  《行动方案》重点关注高校、科研机构以及中小企业等主体,疏通“重申请、轻运用”“不愿转”“不会转”“不敢转”问题堵点。


  1.完善职务成果转化管理模式


  对高校和科研机构,专利转化绕不开对保值增值问题的考量。层层审批和考核,往往耽误了产品进入市场的最佳时机,极大增加了交易成本和转化阻力,使其不敢轻易对专利进行转化。尽管各地各部门都在强调尽职免责,但强调国有资产保值增值的监管制度仍旧成为技术转化落实的阻碍。职务科技成果赋权改革,提高非市场主体的处置权限乃是科技成果转化接力赛的关键“第一棒”。


  对此,《行动方案》在吸纳上述理念和已有实践的基础上,提出了灵活的改进路径,优化职务成果转化管理模式,健全专利转化的尽职免责和容错机制,采取类型化、整体性的动态价值评估方式,即对“专利等科技成果作价入股所形成国有股权的保值增值实施按年度、分类型、分阶段整体考核”,而不再单独进行个案考核。这在一定程度上分担了由于市场经营带来的风险,降低技术转化阻力,提升转化的主观能动性。


  2.优化“权、责、利”分配机制


  对于科技成果赋权改革,要厘清的是,“转化”为主、“赋权”为辅的主次关系。《行动方案》进一步要求构建起单位、科研人员和技术转移机构等权利义务对等的知识产权收益分配机制,激发权利人进行技术产业化的内在动力。广东省科学院遵循“利益捆绑、利益共享”理念,探索“科研团队控股+技术经理(经纪)人持股、跟投”等股权激励模式,值得参考借鉴。其通过股权结构设计,确保科学家利益不被稀释,通过跟投模式让技术经理(经纪)人等共享公司成长收益,最大限度激发成果转化不同阶段积极性,形成以市场为导向,企业为主体,技术经理(经纪)人运营,“利益捆绑、利益共享”的技术育成孵化体系。


  (二)客体层面:激活存量、培育增量


  1.高价值专利及转化路径优化


  在客体方面,一方面,《行动方案》重点关注高价值存量专利和专利密集型产品。建立科学、系统的工作指引,摈弃“追求数量”的非理性化政策,更加重视专利质量、市场应用与产业化价值。同时,精准投放财政资金与政策资源,加强对财政资助科研项目形成专利的跟踪、监测与反馈,助力高价值专利的产出和实施。此外,在专利密集型产品备案、认定、培育、监测等过程中,增强政府决策的科学性与透明度,有针对性地培育和推广专利密集型产品,完成专利价值实现的“最后一公里”。


  另一方面,我国专利存量较大,创新要素资源丰富。然而,技术研发与后续产业链之间的链接并不充分,存量专利如何有效进入生产环节成为难点;在专利转化产业链中,各种资源尚未达到最优配置,专利价值尚未得到充分发挥和有效释放。


  因此,在盘活存量专利的同时,《行动方案》以高价值专利的筛选为起点,充分激活专利潜在市场价值,引导高校、科研机构在科研活动中精准对接市场需求,通过“存量专利分层机制”差异化精准投送的方式,高效提升市场需求和技术的匹配度,推动高校与企业联合攻关和长期技术合作,形成更多符合产业需要的高价值专利,促进成熟市场体系与交易链的形成。实践中,对于中小企业而言,存在难识别专利与技术、产品的关联性,难判定专利技术成熟度等痛点。2021年10月,湖州现代纺织机械有限公司即通过浙江省知识产权局精准匹配系统的推送,找到了浙江理工大学教授吴震宇的发明专利“一种适用于三维编织捆绑纱控制的携纱器及反馈系统”。双方由此展开校企合作,实现了公司的技术升级,专利由此走出了实验室的“象牙塔”。


  未来,高校和科研机构的科研管理或技术转移部门可以与第三方机构、学术专家合作,运用专业、全面的评估指标对自身现有专利进行评估,促成存量专利的更精准推送。


  2.重点产业知识产权强链增效——由技术优势向市场竞争优势的递进


  专利价值的实现需要“技术研发—成果转化—产品应用”全产业链的畅通,也需要研发主体、生产主体、政府部门和其他服务主体之间的协同配合。《行动方案》在畅通专利转化链条的基础上,应当进一步关注价值增量的培育和产业链的强化,实现价值从有到多、从多到精,产业链从无到有、从有到强的跨越。


  具体而言,我国应在专利产业化程度较高的重点产业领域进一步发掘技术价值,将技术领先优势及时、高效地转化为国际竞争优势;同时,在尊重市场主体选择的基础上引导重点行业进一步推动专利的实施,扩大专利技术的产业转化范围,降低技术交易成本,从而充分释放专利价值。《行动方案》对此提出多项措施,如重点关注经营主体间的多元协作与技术共享,鼓励培育具有行业领先优势的高价值专利组合的发掘与产业化,建设运行重点产业专利池,重视创新联合与专利联盟。同时,有效发挥我国超大规模市场优势,为新技术应用和新业态发展提供丰沃土壤,探索未来前沿科技的新型开发协作机制,扩大专利产业化的规模和效益。当前实践中,锚定国家“卡脖子”技术攻关需求、以重点产业领域企业为主体的之江实验室等硬科技关键共性技术平台建设,仍然存在供给能力不高、同质化严重等问题。建议参照康奈尔大学纳米光电平台及陕西光电子先导院的做法,探索建立由高校科研院所提供平台设备、政府部门提供平台运营和维护经费、使用者支付较低研发经费即可获得使用权的开放性公共技术服务平台模式。


  此外,面向未来产业等前沿技术领域,《行动方案》还提出鼓励探索专利开源等运用新模式,更加强调专利的公开透明与协作共享,而非技术的独占。这有利于迅速建立专利生态,实现市场开拓、技术聚集,吸引业内企业打通产业链的上下游,形成技术联盟,提升产业能级,加快以科技创新引领产业变革,提高产业链的竞争力。


  (三)完善知识产权要素市场体系


  我国高校专利有着基础性强、保有量多、技术点散的特点,常规性的分类、匹配、推送手段难以满足转化需求。此外,知识产权作为一种无形财产,在权利界定、价值评估、交易转化等方面具有高度的复杂性和专业性,通常而言市场交易成本较高,甚至可能出现交易壁垒。《行动方案》着眼于构建良好的知识产权要素市场体系和服务生态,提升市场运行效率,创造性地利用大数据、智能化评估、平台建设等互联网技术,激发市场活力,降低交易成本,加强技术赋能、互联互通,增强专利转化的内生动力。


  《行动方案》以促进专利产业化为导向的服务理念,提出完善知识产权要素市场,构建高标准的市场体系和良好的服务生态。充分发挥互联网平台的整合功能,通过大数据、人工智能等新兴技术,搭建供需对接、资源匹配、服务集成的平台,并提供精准服务。开发数据资源,形成专利资源与企业需求之间的匹配机制。


  以存量专利分层机制为代表,对不同市场价值的专利,依托全国知识产权运营服务平台体系和各方协同进行“明码标价”,分层构建和差异化推广,实现精准匹配和对接。后续在具体落实中,还有待研究制定存量专利梳理、加工规则,建立起“全国一张网”。同时,在此基础上,完善专利权转让登记机制,落实完善专利开放许可制度配套措施,面对未来前沿技术产业领域,开拓探索更为关注公开透明与协作共享的专利开源等新兴专利运用方式,实现市场开拓、技术聚集、能级提升等目标。另外,借助平台将分散的运营服务体系充分集成,促进在“科技推动—产业支撑—商贸融合”的过程中充分实现专利价值。


新质生产力发展的法律环境——从知识产权司法角度分析


  为促进新质生产力发展,需要建设与之相适应的法律环境。法律环境建设,体制和机制改革是关键。“总括而言,国家知识产权体制改革的目标就是架构并型塑我国知识产权治理的基本结构,增强国家知识产权治理能力,促进国家知识产权治理现代化。”比如,为适应版权治理现代化和版权产业发展,需要建立起支撑创新的版权融通体制,包括版权融入知识产权体制、融入经济社会全面发展、融入公共事务体系,也包括对原创及其序贯创新的融合。而从知识产权司法角度,一方面是进一步促进司法体制和审理机制改革,另一方面是面对新质生产力发展出现的新问题,强化司法的促进和保障功能。这里,结合当前最为紧迫的任务,应进一步聚焦以下三个方面的问题:一是加快设立国家知识产权法院,全面推进知识产权专门化审判体系建设;二是对“四新”的发展,应该秉持包容审慎的监管理念,司法也应该助推“四新”的发展;三是确立知识产权损害赔偿规则,理性适用惩罚性赔偿。


  (一)尽快设立国家知识产权法院


  当前,知识产权全球化趋势明显,围绕知识产权纠纷的司法管辖和制度竞争日趋激烈。20世纪60年代起,德国、美国、俄罗斯、英国、芬兰、日本、韩国等纷纷在国家层面设立了知识产权专门法院,以独立建制的高等法院为主,对专利等技术类案件统一管辖,提高制度竞争优势。2023年6月,欧洲统一专利法院正式设立,在欧盟框架下与欧洲法院平行运行。至此,在中国、美国、欧洲、日本和韩国五大知识产权法域中,只有我国尚未建立国家层面的知识产权专门法院,司法体制相对滞后,较为被动。


  我国最高人民法院2019年挂牌成立的知识产权法庭,属于最高人民法院内部运行的上诉机制,缺乏独立建制。从比较法的角度分析,知识产权法庭是中国法院系统循着知识产权审判规律所进行组织体系建设中的重要一环。“它既不同于各主要国家或者地区的专门法院及其上诉机制,又博采众长,同时也满足了知识产权上诉机制所要解决的最低限度的问题,即技术类知识产权案件审判标准的统一。”“诚然,囿于中国官僚科层制的特点及其当下的‘编制’问题,知识产权巡回庭的设立并未从体制层面进行彻底的改革,在案件管辖及其审理法上还有诸多的问题需要进一步探讨。这也是配合中国知识产权大司法体制建设的过程中需要今后进一步的完善之处。”因为当初设立之际的改革不彻底,该法庭当前主要存在以下三方面的问题:一是职能定位不清。法庭运行后,技术类知识产权二审案件不再由各地高级人民法院审理,而是直接“飞跃”至最高人民法院。这种“飞跃上诉”机制,与我国四级两审制的基本诉讼制度不符,也增加了最高人民法院直接审理大量上诉案件的工作量,更不利于最高人民法院的审级监督工作。二是“人案矛盾”突出。法庭法官受案量年均增长38.9%,2022年人均已达142.5件,远超设庭时测算的年人均60件。同时,借调干部每年占70%左右,人员缺口大、流动快,不利于法官队伍的稳定和案件审理质效的提升。三是人、财、物缺乏保障。法庭试点运行,一直处于借址借人借支办案办公的状态,没有专门的领导职数和编制,缺乏人、财、物条件保障。


  党的十八大以来,党和国家高度重视知识产权保护工作,一直在谋划推动国家层面知识产权上诉审理机构的建设和完善。2013年11月,党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“探索建立知识产权法院”。2014年6月,中央全面深化改革领导小组第三次会议审议通过《关于设立知识产权法院的方案》,提出“在北京、上海、广州三地设立知识产权法院。将来条件成熟时,再考虑在其他地区设立知识产权法院及知识产权高级法院”。2018年,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》,作出“建立健全知识产权专门化审判体系”“研究建立国家层面知识产权案件上诉审理机制”的工作部署,最高人民法院随即启动有关工作。但因涉及增设独立机构、人员编制、财物保障等一系列复杂问题,为及时完成中央部署的工作任务,最高人民法院参照巡回法庭模式,设立了知识产权法庭并试点运行。


  最高人民法院知识产权法庭试点运行5年来,成效显著。但是,当初党中央批准的设立最高人民法院知识产权法庭试点方案中,确定的试点期为3年。目前,法庭已有各类人员近300人,2023年全年受案量超过7000件,无论是从实践探索的成熟度还是现实的人案任务量来看,设立国家知识产权法院已水到渠成,且刻不容缓。


  事实上,《纲要》提出“完善上诉审理机制”和“实施高水平知识产权审判机构建设工程”,其标志性举措就是设立稳定运行的国家知识产权法院。这是整个知识产权司法改革的画龙点睛之笔,也符合党和国家加强知识产权保护工作的基本方针。


  笔者认为,应该在最高人民法院知识产权法庭基础上,尽快组建独立建制的国家知识产权法院,进一步深化国家层面知识产权案件上诉审理机制改革,健全我国知识产权专门化审判体系。惟其如此,才能有效整合知识产权司法力量,维护司法主权,积极应对日趋激烈的国际科技与知识产权竞争,更好地维护国家主权、安全、发展利益。


  申言之,国家知识产权法院可以采取“对外完全独立、对内由最高人民法院代管”的治理模式。对外,国家知识产权法院由全国人大常委会作出决定设立,依法独立行使审判权,并接受最高人民法院审级监督;对内,由最高人民法院代管,人、财、物相对独立,并根据审判工作量,建立编制和职数动态调整机制。


  (二)司法助力“四新”发展


  1.人工智能、放映技术等新技术运用


  关于人工智能的知识产权问题较多。最为突出的问题,就是人工智能生成物是否构成著作权法意义上的作品。受美国法误导,国内很多学者认为人工智能生成物不能构成著作权法上的作品。但是,这种拘泥于自然人权利主体的观念,早就在法律拟制的法人制度中被解构。中国的司法判例,事实上确立了以客体为基础的判断标准,符合人工智能发展的现实。除了早期广东省深圳市南山区人民法院保护腾讯“梦笔”(Dreamwriter)的创作作品之外,最新的判例即北京互联网法院2023年11月27日作出的判决,其详细分析了使用人工智能的当事人在涉案图片“春风送来了温柔”的参与及创作过程,认为“涉案图片是基于原告的智力投入直接产生,且体现出了原告的个性化表达,故原告是涉案图片的作者,享有涉案图片的著作权”。诚然,在权利归属中,我们需要具体分析人工智能设计者、使用者和所有者之间的权利主张,但更重要的是,我们必须清醒地认识人工智能所具有的附属性法律人格。在权利主体的登记中标示人工智能的参与,既是一种人工智能的“权利”,也是一种向公众(特别是消费者)传达(披露)的义务。


  关于民宿酒店的“放映”问题。近年来,以家庭旅馆、民宿酒店等文化体验、原生态感受为基础的个性化酒店业兴起,是旅游新业态中出现的新现象。与此同时,互联网视听作品点播终端服务延伸发展,旅馆或酒店经营者通常会预先装置好进行互联网点播的终端(如互联网电视)以及相关的配套设施(如投影仪、扩音器等),顾客只需通过点播终端进入相应的视频软件(如酷喵、爱奇艺、云视听极光等)点击作品,并通过诸如投影仪、扩音器等,便可以获得更加优质的视听体验。这一模式,是侵犯了放映权还是信息网络传播权,或者说根本谈不上侵权?司法判决中,有的认为不侵权,有的认为侵犯信息网络传播权,还有的认为侵犯放映权。按照侵犯“放映权”的机械解释,甚至入住旅馆或酒店的个人将手机与投影仪或扩音器等连接,通过自己下载的APP观看电影,都会构成侵犯“放映权”。这种解释,会导致网络终端消费者的一次消费,需要两次付费,却找不着第二次付费的收费者(放映权主体,如制片人等)的荒谬现象。其实,侵犯放映权或信息网络传播权的核心要素是“公开传播”;家庭旅馆或民宿酒店的“放映”到底是消费行为,还是传播行为,学者们需要正确认识;法官们需要具体分析,谨慎对待。


  2.手机应用商店新模式问题


  从行业格局来看,以小米、OPPO和vivo等为代表的国产手机品牌已跻身全球销量前列,市场份额仅次于苹果和三星,品牌效应逐渐显现。但从市场份额绝对数值来看,国产品牌与前两名的差距仍然较大,甚至面临着生存危机。在诸多影响用户选择的因素中,苹果手机在应用软件上的封闭及安全保障是关键因素之一。我国手机厂商的操作系统主要搭建于安卓平台之上,应该坚持安全与发展并重,构建起高效、可行的手机整体安全管理方案。从法律层面上说,手机厂商应当承担应用软件的安全审查义务。这既是履行公法上的网络安全保护义务,也是民法上的安全保障义务,更是实现用户利益(包括知情同意等)的体现。因此,在不违法或违规的情况下,手机厂商设置合适的安全提示用语、方式与步骤,是其经营自主、积极创新的一种体现,也有利于在竞争中形成最佳行业实践,促进我国手机产业更新升级,提升国际竞争力。


  3.文化产业链下的新业态


  随着“泛娱乐”产业的发展,文化产业链的发展模式出现了一些变化。例如,由网络文学衍生电视剧,由电视剧衍生电影,由电影衍生小说,由此形成角色的商品化,乃至出现以此为基础的主题乐园等,是文化产业链延伸的新现象,也是文化媒介社会的新方式。又如,网络游戏领域,从网上游戏到玩家的“游戏直播”新业态,我们如何理解转换性使用?然而,网络环境下,著作权人通过技术措施、网络授权使用协议等数字权利管理机制持续推动互联网迈向“付费有偿化”,加剧了网络空间的碎片化和过度产权化,进一步扩展了网络著作权的边界,使得传统合理使用制度的适用空间呈现萎缩之势(如“知网模式”);甚至我们可以发现,网络时代的合理使用制度已经“死亡”。但无论如何,我们需要把握著作权促进文艺创新的作用,在原创与后续创新中维持平衡,同时应认同序贯创新的产业价值及时代意义。


  4.数据新领域权益保护


  2022年12月出台的《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》中,数据产权被经济学家们定义为“数据资源持有权”“数据加工使用权”“数据产品经营权”三权分置。这一架构规定了它无法规范的(数据资源持有权),也规定了不需要它规范的(数据加工使用权、数据产品经营权),具有明显的计划体制向市场体制改革的过渡痕迹。司法一方面要领会政策目的在于推动数据要素流转、使其转化为现实生产力的要旨;另一方面应该回归法律分析的基本框架,强调其财产法上的意义。就目前而言,至少版权制度为数据权益提供了分析的法律基础。事实上,从数据库保护到数据权益保护,对于算法介入之后的结构化数据提供版权保护,法律解释论上没有任何障碍。同时,对数据权益的客体即“数据集合”的认识,能够为“数据信息权”的建构起到积极的推动作用。


  (三)理性适用惩罚性赔偿


  平台经济中,对网络服务提供者针对网络用户的侵权损害赔偿应该以填平原则为基础、以惩罚性赔偿为补充,这是由网络服务提供者作为第三方平台所应承担的间接侵权责任决定的,也是互联网产业发展的基础。欧盟对平台企业苛以严格的强制性过滤义务,将此移植到中国,是否应该衡量一下我国自身发展及国际竞争形势?欧洲在二战之后的反思,建立了一般人格条款,对互联网及版权产业持相对保守的态度,实际上也制约了数字经济在欧洲的拓展。我国采取的是包容性的发展战略,要求平台开放、权利人与他者的平衡、公共领域保留等内容都融入其中。所以,平台责任如何界定,在以间接责任原则为主的基础上如何适用填平原则,以及是否适用、如何适用惩罚性赔偿原则,都必须进行整体性、综合性权衡。


  目前,很多判决错误地理解了最高人民法院领导“用足用好惩罚性赔偿”的精神,盲目追求高额的判赔(用足),而没有进行更理性地思考(用好)。从理性的角度,我们应该考虑相关的依据是什么?标准必要专利规则中,考虑赔偿额度时,会考虑可比协议价格。目前国内形态下,典型的头部企业基本上都达成了许可协议,其中的许可费数值同样可以参照适用,以此来确定具体的判赔额。可比协议价格是确定判赔额的重要依据。在流量经济下损害或获利无法确定的时候,法官完全可以要求提供相应协议中的许可费作为证据;如果当事人在举证时拒绝提供,即构成举证妨碍,应该承担对其不利的法律后果,或者直接转向适用法定赔偿规则。过去的司法实践中,法官们无法找到依据时便会适用法定赔偿,使得法定赔偿成为最常用的判赔计算方式;但现在,法定赔偿额提高至500万后,法官们反不再适用,而转向积极的“高判赔竞赛”。这种竞赛,诱发平台和大企业通过制造管辖地点、诉讼寻租等方式,谋求高判赔,企图利用诉讼获得经营性利益,有违司法宗旨,影响司法的稳定性和权威性。


  诚然,这并不是说完全不适用惩罚性赔偿,而是要将惩罚性赔偿的适用限制在侵权人有明显故意或者恶意的情形之下。如果不存在明显的故意或者恶意,以协议中的许可费为参照是符合市场、反映市场价格的。如果这条路行不通的话,还可以转向适用法定赔偿,毕竟法定赔偿额上限已经提高了。在包容创新和关注未来产业的发展中,司法竞相高判赔的做法是一个值得高度关注的问题。特别是,我们更不能违背法理,以法定赔偿额作为惩罚性赔偿的基数。例如,在爱奇艺诉快手侵害信息网络传播权纠纷案中,一审法院似乎“为高而高”地高判赔,几乎是以法定赔偿额上限(500万元)为基数作出了高达5倍的惩罚性赔偿(共计3000万元);而在作出该案判决不到1个月后的另一同类案件的判决中,该法院仅仅判赔了300万元。单从判决书上,我们很难判断出前案这种高判赔的依据和实践意义。


  事实上,知识产权保护强度体现在“长”“宽”“高”三个层面,是结构性的。“长”指的是知识产权保护期限,“宽”指的是知识产权保护范围,“高”主要指的是侵犯知识产权的损害赔偿额。三者共同塑造了知识产权保护的立体空间或称三维空间。近年来,我国知识产权司法进一步加大对创新创造的保护力度,人民法院坚持严格保护理念,落实落细惩罚性赔偿制度,使得侵权代价和违法成本显著提高。无疑,这是保护强度提高的体现。但是,并不是简单提高赔偿额度就能起到加强保护的作用。加强知识产权保护更需要精准和理性适用惩罚性赔偿,为未来的创造行为留下空间,防止未来创造者动辄得咎、不敢创新。


结语


  刘春田先生曾经提出,民法制度应该将知识产权列为财产权利之首,知识产权是“第一财产权利”。“知识是一切财产的源泉与根据。知识财产是人类对财产的真正发现。”同时,他还认为,“知识产权制度已成为现代财产制度的关键与核心,成为财产的主宰”。其实,这一论述已经揭示了知识产权作为生产要素和法权的双重属性。


  生产力理论中,新型生产要素促进生产力发展和经济新增长,是一个基本分析框架。在新型生产要素及其组合创新中,知识产权才是其真正的内核。发展新质生产力,一方面要注重本土资源开发与知识产权保护,另一方面要将知识产权转化为现实生产力。同时,还要改善生产关系,特别是重视观念创新和体制改革;透过生产关系的改善,反过来进一步促进生产力发展。本文聚焦司法实践中的问题,希望通过健全知识产权专门化审判体系,强化司法对“四新”的促进作用,营造适应新质生产力发展的法律环境。事实上,在新质生产力的语境下,知识产权具有要素资源和法权双重属性,已经成为发展新质生产力的第一要素。

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