在建设工程合同纠纷中，与实际施工人相关的争议屡见不鲜，已然成为建设工程领域从业者需要重点关注的问题。在司法实践中，由于建设工程领域的复杂性和多样性，实际施工人身份认定往往成为争议的焦点。本文将从实际施工人概念的由来出发，结合司法案例对实际施工人的认定标准进行探讨。

何为“实际施工人”

“实际施工人”并非法律层面上的概念，没有明确法律条文对此进行定义，而是随着建筑行业不断发展和规范化，逐渐形成并成为该领域的一个专业术语，在司法实务层面有了特殊含义。“实际施工人”首次出现于2004年最高人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，文件第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。该规定明确“实际施工人”是指非法转包、违法分包、借用资质等无效合同中的施工主体，但并未具体界定“实际施工人”的认定标准。

2016年8月24日，最高人民法院在《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中表示：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。”这一规定进一步明确了实际施工人的定义，即存在于无效施工合同当中的主体，实际施工人出现的前提条件是存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等致使合同无效的情形。

2019年，最高人民法院在《民事审判指导与参考》（2019年第2辑总第78辑）中提出对实际施工人的认定规则：“实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体”。这一规定对于“实际施工人“的概念做了进一步的界定，指出了实际施工人相对独立、实际完成建设、单独结算等特点。

2020年12月29日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十五条、第四十三条、第四十四条对与实际施工人签订的建设工程施工合同效力、建设工程质量纠纷案件中有关总承包人、分包人和实际施工人诉讼主体地位、实际施工人向发包人主张建设工程价款以及发包人如何承担责任、实际施工人依法享有提起代位权诉讼权利等问题作出了具体规定。

2022年出版的《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》中对于实际施工人范围的界定又做了进一步的明确，指出实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间也不存在劳动人事关系或者劳务关系。对于更好地划分实际施工人，保障工程价款的取得与权利的主张有重要意义。

结合上述四个文件的规定，实际施工人是指在无效合同中承揽相对独立的单项工程；最终投入资金、设备、人员、材料等资源；进行单独结算的组织施工主体，如施工企业、非法人单位、农民工个人等。具体包括以下类型：

（1）转包合同的承包人；

（2）违法分包合同的承包人；

（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。

司法实践中

实际施工人的认定标准

参考案例：姚文广、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书 （2020）最高法民再176号

最高人民法院认为：对于实际施工人的判定，应通过其是否签订了工程挂靠、转包或其他形式的合同，其是否承担工程施工相对应的人工、材料、机械设备的成本，并且最终承担施工成本等多方面因素进行确认。一建公司、一建第九分公司主张其支付的各项费用，均发生在案涉工程停工之后，根据建设工程施工需要前期大量投资的常识判断，在案涉项目停工前应当存在大量支出……且一建公司、一建第九分公司支付的款项并不能涵盖案涉工程的整体施工费用，不足以证明案涉工程由一建公司自行组织施工。姚文广就工程劳务、材料等方面与多个供应商进行了结算，如姚文广不是案涉工程的实际施工人，其无理由为案涉工程支付上述款项……综上，一审判决认定姚文广为案涉工程的实际施工人，并无不当。

参考案例：郑财文、临高县城镇建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 (2021)最高法民申1676号

最高人民法院认为：判断实际施工人应从其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入物化为相应成本，并最终承担该成本等综合因素确定。本案中，郑财文提交了《施工项目经营、管理责任承包合同》《项目安全生产目标责任书》及河南高速公司出具的情况说明来证实其为实际施工人。经审查，郑财文提交的证据仅能证明其与河南高速公司存在合同关系，并不能证明其在签订合同后，其就案涉工程自行组织施工、购买材料、发放工人工资等事实，亦未提供证据证明其与河南高速公司之间关于案涉工程款的资金往来情况。本案案涉工程的施工资料及工程签证中也未出现郑财文的姓名，故一审认定现有证据尚不足以证实郑财文系案涉工程的实际施工人，并无不当，本院予以维持。

参考案例：唐蒙波、云南观山月葛业开发有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书 (2021)最高法民申283号

最高人民法院认为：唐蒙波请求确认其为案涉工程实际施工人，并判令观山月公司支付工程款27953511.1元，但对该如此大额工程款仅能提交部分《工程验收单》《现场签证单》《工程预（结）算表》等，且提交证据签字盖章等手续并不完善，不足以证明其完成了27953511.1元工程量。另对施工所需建筑设备、建筑材料的租赁和购买情况，唐蒙波未举示证据予以佐证。唐蒙波提交的上述第三组、第十组证据仅能证明唐蒙波与李XX、杨XX、刘某、洪某之间存在劳务合同纠纷，且该证据中对工资发放、工资结算不包括原始结算依据，不能直接证明唐蒙波系案涉工程的实际施工人。仅凭审理阶段观山月公司与唐蒙波的陈述，不能形成证据链，不能充分证明唐蒙波的诉讼请求。原审判决认定唐蒙波提交的证据不能证明建设施工合同已实际履行，唐蒙波主张观山月公司向其支付案涉工程款无事实及法律依据并无不当。

参考案例：郭云云、江苏通源房地产开发有限公司等申请执行人执行异议之诉 (2021)最高法民申5427号

最高人民法院认为：本案中，郭云云提交了两份《瓦工协议书》《安装工程协议书》《木工协议书》《钢筋安装合同书》《脚手架协议书》、一份《外墙油漆施工协议书》，欲证明其实际组织人员进场施工、日常管理东方花园项目；提交了《东方花园1、4和7号楼竣工结算会议记录》，证明其参与东方花园项目的开发商润泰公司召开的结算会议，从而证明其向华盛公司内部承包了东方花园工程，履行了《建设工程内部承包协议书》，并实际进行了施工。但郭云云未能提供东方花园项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与华盛公司独立进行工程结算等事实。......据此，郭云云提供以其名义签订的《瓦工协议书》《安装工程协议书》《木工协议书》《钢筋安装合同书》《脚手架协议书》《外墙油漆施工协议书》以及107份付款凭证，均难以认定其参与东方花园项目施工系作为实际施工人的个人行为还是作为华盛公司员工的职务行为，其提交的两份《建设工程内部承包协议书》亦不足以证明其系东方花园项目的实际施工人。

参考案例：邓竣、重庆市博海建设工程（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督 (2017)最高法民申3853号

最高人民法院认为：邓竣在本案审理中未提供有效证据证明其作为实际施工人的身份。在本案起诉中，邓竣以自己是案涉工程的实际施工人为由主张工程款并提出享有优先受偿权，其提交了与博海公司签订的《工程项目内部承包合同》以及相关为案涉工程借款、出资凭证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。从邓竣在本案中提交的证据看，其并未提交任何与案涉工程施工有关的现场签证、工程验收单证等实际施工或者组织施工的有效证据。邓竣提交的其与博海公司之间的内部承包合同仅能够证明其与博海公司以内部承包的名义，承揽了案涉相关工程，有关借款及相关出资凭证亦不能完全证明其对案涉工程进行了出资。不论是单独还是相关联分析邓竣提交的相关证据，均无法认定其对案涉工程进行了施工。邓竣提交的合同及出资凭证并不能证明其自身为实际施工人......应由邓竣自行承担举证不能的法律后果。

其次，（2016）云民终124号生效民事判决已经认定与案涉三个工程其中一个独立工程的实际施工人，在（2016）云民终124号案件审理过程中，邓竣作为该案第三人并未提出自己为实际施工人的独立主张。其他几个涉及案件中邓竣或者作为博海公司云南分公司代表人或者以该分公司委托诉讼代理人身份参与案件审理，但并没有邓竣作为案涉相关工程实际施工人的认定。如（2013）昆民一终字第420号民事判决书及（2013）足法民初字第3098号民事调解书等涉及案涉工程的生效文书中，均认定案涉工程部分项目系由案外人实际施工，并已经认定了相关的实际施工人身份。二审裁定认定邓竣不属于案涉工程实际施工人，并据此认定其并非本案适格原告，并无不妥。

总  结

现行法律法规对于实际施工人的认定标准与界定范围并无明确规定。从上述最高院出台的文件及最高院案例来看，司法实践主要从以下三个方面认定实际施工人：

一是施工主体是否签署承包合同、转包合同、挂靠协议等承接工程的有关合同或存在非法转包、违法分包、挂靠等行为。根据相关法律法规与司法解释，实际施工人是存在于非法转包、违法分包或挂靠等情形下的主体，合法分包中的承包人不是实际施工人。

二是所施工的项目是否为相对独立的单项工程。在建设工程领域中，单项工程一般指建设工程中，有独立设计文件，能够独立施工，竣工后可以独立发挥效益的工程。仅负责工程中的部分环节，仅参与部分流程的主体，如包工头、班组长等也不宜被认定为实际施工人。

三是是否实际对工程进行了施工。判决是否实际参与工程施工时，施工记录、工程验收记录、签证单、请款单、结算单等施工产生的凭证是重要依据。此外，在建筑工程当中是否实际投入人、材、机，尤其投入资金、承担施工成本也是认定实际施工的关键。