(一) 背景

1983年，Richard M. Stallman发起名为“GNU”（意为“GNU's Not Unix”）^[注1]的自由软件运动，Linux操作系统即是该运动的直接产物之一。为防止其他商业实体违背GNU的初衷而不当利用自由软件，Stallman成立非营利的自由软件基金会（Free Software Foundation, 简称“FSF”）并与律师共同草拟如今已获得广泛使用的GNU通用公共协议证书（GNU General Public License, 以下称为“GPL协议”），通过GPL协议创造了所谓“Copyleft”授权方式，以其特有的“强传染性”区别于MIT、BSD、Apache等相对宽松的开源协议/许可证。按照Stallman的解释，“Copyleft”最初的含义为“反转所有权利”（all rights reversed）^[注2]，这一名称显然是对“著作权”（Copyright）一词及其蕴含的“保留所有权利”（all rights reserved）原则的颠覆。

随着互联网、人工智能的迅速普及以及电子产品智能化、小型化趋势，以Linux为代表的开源软件（Free and Open Source Software，以下称为“FOSS”）在商业领域获得广泛应用，由此引发FOSS的权利人、以FSF为代表的非营利组织，与经营活动涉及FOSS的商业实体之间的折冲、矛盾，尤以适用GPL（General Public License）的两个版本（v2^[注3]/v3^[注4]）^[注5]开源协议的FOSS为甚。

(二) 典型案例

2000年之后，GPL协议相关司法案件在欧洲和美国开始蔓延，GPL协议效力以及Copyleft式维权陆续获得司法机关的接纳与认可。我国互联网行业在2000年后迅速进入高速发展期，上述问题很快被引入我国司法审查的视野，贡献出“BLM公司诉SL公司案”“SZTT诉YZYD案”以及“LH”系列案等经典案例。

然而，欧美诸国与我国受理此类案件的诉因存在明显差异：前者主要是FOSS权利人（或者公益组织）主张商业实体违反GPL协议，要求停止侵权、赔偿损失；后者则有相当比例是被诉的侵权方在软件侵权案件中以被侵权方违反GPL协议为由提出不侵权抗辩，意图减轻甚至免除侵权责任，较为典型的是如下两个案件：

上述两个案件在分析路径和裁判趣旨上大相径庭：

1. WL公司案中，人民法院对原告是否违反其与第三方之间的GPL协议进行审查，并采用了类似“净手原则”的思路，认为“违反GPL协议的行为给予侵权法上的保护，势必虚置GPL协议关于源代码持续开源的相关规定”，从而认定被告无需就应当公开部分源代码承担侵权责任；

2. WJ公司案中，人民法院基于“合同相对性”原则，认为不宜审查原告是否违反其与第三方之间的GPL协议；即便原告违反该等GPL协议导致涉案软件存在权利瑕疵，也不影响原告寻求侵权权利。人民法院进一步指出，被诉侵权人根据开源协议提出不侵权抗辩的情况下，软件开发者自身是否违反GPLv2协议和是否享有软件著作权，是相对独立的两个法律问题，二者不宜混为一谈，以免不合理地剥夺或限制软件开发者基于其独创性贡献依法享有的著作权。

笔者尚未检索到WL公司案的上诉情况，该裁判文书未必是终审结果，但WJ公司案件已发生法律效力。仅就两份判决书而言，其差异性值得我们对以下问题进一步提出追问和思考，即：GPL协议显然不是一份传统意义上的法律文件，为什么要创制出Copyleft这一机制？遵守或者违反这一机制，对商业用途使用以及二次开发会造成什么影响与后果？进一步而言，不同使用人前后相继地连续违反GPL协议的行为，分别应当受到什么法律评价？

(一) 软件给著作权法律价值带来冲击

美国第一部《版权法》（Copyright Act）诞生于1790年，法律保护的客体范围从一开始的书籍、地图，逐步延伸至音乐、戏剧、舞蹈、美术、建筑、电影、摄影等艺术作品。但直到美国1980年修订《版权法》之后，软件及其源代码方才开始作为一项著作权客体（在此之前仅作为一般的商业秘密）受到法律保护，但即使软件作为著作权客体被广泛接受，随之而来的价值批判仍不绝于耳。

正如Sapna Kunar指出：以著作权保护到期后的书籍或者音乐为例，出版商可以廉价的方式印刷这些书籍或者上传至网络，音乐可以数字化增益、重制，或者通过刻录光盘而公开。但是与这些传统的表达方式不同，软件的应用极度依赖于技术。当一项软件著作权到期，安装该软件的硬件设备会过时，软件的目的也会落空。因此，部分学者和软件作者要求大幅度降低对软件的财产性保护力度，甚至有人主张取消对软件的法律保护。但是，也有群体试图通过建立一套平行的知识共享体系作为平衡手段，以抵销（软件著作权）强大的财产性权利属性^[注6]。

FSF总法律顾问Eben Moglen 指出^[注7]：版权法的要义，像其他产权规定一样，是一种排他权。版权持有者可以合法排除其他人复制、分发和制作衍生作品^[注8]的活动…而GPL，在另一方面，对版权做了减法而不是加法。许可证不用那么复杂，因为我们要尽量减少对用户的限制。版权给予出版商禁止用户复制、修改和分发的权利，而我们相信用户应该有这些权利；所以GPL解放了几乎所有版权系统的限制。

软件对于技术的依赖，及其对人类社会进步发展的重要程度，远高于其他受著作权保护的表达方式。鉴于开发者对于软件的持续技术垄断，假设著作权法律对于软件的保护等同于书籍、音乐等传统权利的保护程度，有可能损害长远的社会公共利益。有些观点则走得更远，例如自由软件之父Stallman在2001年发表的《Science Must Push Copyright Aside》一文中提出：“美国宪法上说，版权的存在是“为了推动科学的进步”。当版权阻碍科学进步时，科学必须摒弃版权”^[注9]。

GPL协议的诞生，可以说是对软件著作权保护的平衡、弱化与制约。

(二) GPL协议的目的

FSF在其网站对GNU运动的目的解释如下^[注10]：

FSF认为，著作权剥夺了用户使用软件的自由。为了解决这一问题，他们的解决方案颇有中国传统“以子之矛、陷子之盾”式的智慧^[注11]：

Sapna Kunar一针见血地指出，软件开源背后的哲学，实际上是反对通过垄断软件实现利润最大化^[注12]。

GPL协议通过其传染性条款（Infection）实现上述目的，这也是GPL区别于MIT、BSD、Apache等宽松协议的标志，笔者将在第3部分中详细阐述。

从法律技术的观点来看，GPL并非一份传统、典型的法律文件。从其制定的过程来看，GPL协议完全可以说是程序员们的作品，律师参与的功能是最大程度上保障程序员们的目的可以在法律执行（Enforcement）中得以实现。GPL的目的，是利用著作权法律中的工具来反对著作权法律对于软件的“过度保护”。因此，单纯从著作权法律的进路出发去研究、解释与适用GPL协议，可能陷入逻辑上的不自洽。

当我们研究GPL条款之前，必须了解GPL协议的作者写作这些条款的目的。

(三) GPL协议的性质

GPL在美国司法领域的早期实践中，大多以和解方式结案（例如FSF诉思科案），GPL的定性问题并未进入专业视野，反倒是德国成为第一个明确GPL具有合同效力的法域。

但正如张韬略所指出^[注13]：

关于美国版权法律中“版权合同”与“版权许可证”的区别，Maxime Lambrecht^[注14]指出：

截至目前，似乎美国司法部门对于GPL协议的态度，尚在“版权合同”与“版权许可证”（单方许可证）之间摇摆，例如Jacobsen诉Katzer案以及Artifex Software Inc.诉Hancom Inc.等。

幸运的是，我国既不存在合同许可和单方许可的二分，也没有联邦法和州法之间的选择困境。与德国法类似，在我国的法律体系（特别是《著作权法》第七章）项下，GPL协议只能唯一地解释为具有合同效力。但必须强调的是，GPL之所以具有合同效力，是因为在我国法律体系下并没有其他的合理解释空间，但就GPL的设计者本意而言，他们并不认为这是一份合同，GPL协议应当具有对世效力，如此可以最大限度上达成其设计GPL的目的。

我们在将GPL协议作为合同解释的同时，不宜忽视上述目的。

(四) GPL协议的传染性及其影响

如前所述，GPL协议的目的主要通过其传染性条款实现，以v2/v3两个版本为例：

FSF在其网站公布的FAQ^[注16]中对于GPL条款的解释，获得了我国司法机关的充分尊重并多次在相关判决中加以引用。根据这些解释，接受和使用GPL协议意味着允许（或者禁止）以下事项：

1. 对于适用GPL协议的FOSS，你可以自由、免费地使用、修改；

2. 如果你需要再次分发（即提供给其他组织或者个人）上述FOSS，包括未经修改或者经过修改的版本（即开源性质传染给非独立的修改或者衍生版本，除非是独立于FOSS的软件并且你不同意将其开源），需要按照GPL协议的要求发布版权声明，并允许任何人在遵守相同规则的前提下继续免费使用；

3. 无论是否用于商业目的，你可以在组织内部不受限制地使用、修改上述FOSS（如果不是适用AGPL协议的情况下，甚至在网站上以SaaS形式提供商业性在线服务也可以被认定为组织内部使用），包括未经修改或者经过修改的版本，在此情况下GPL协议不会强制传染或者要求你公开该修改版本，前提是不对外再次分发；如果需要再次分发，则需要遵从前述开源规则；

4. 在遵守GPL前述开源义务的前提下，GPL协议并不限制你在对外分发FOSS（包括未经修改或者经过修改的版本）时收取费用，无论销售还是捐赠，但不得将付费作为获得FOSS的前提或者强制义务。换言之，如果商业软件使用FOSS并受到传染，对外销售（无论是单独销售还是捆绑在机器中）即可能违反GPL协议；除非商业软件中能够以独立原则区分开源部分和非开源部分，保证非开源部分不受开源部分的传染，并在销售过程中确保开源部分依然遵从GPL协议；^[注17]

5. 除GPL本身规定的义务之外，GPL协议要求对FOSS的开源不附加任何其他义务，包括不得限制符合GPL协议规定的商业性使用，甚至不得限制符合GPL协议规定的军事用途。

此外，对于GPL协议传染性的具体表现形式，FSF在其FAQ列举了一些认定规则和特定场景，但同时也相当明智地将具体的传染性判断规则的认定权利交给司法机关。不过从GPL协议相关司法实务来看，我国司法机关较为宽容友好地接受FSF的相应解释和规则。

(五) 违反GPL协议的后果

GPL协议对于传统法律的离经叛道，在早期曾经使人们产生一个疑问，即法律是否会真正去承认并执行它，例如微软就在2001年前后掀起的一场有关GPL协议是否可以执行的争论，直至2010年美国联邦上诉法院在Jacobsen v. Katzer案中给出可以执行的最终结果。截至目前，大部分国家均承认GPL协议是一份法律上可以执行的合同（虽然就其性质而言还存有一定争议），违反GPL协议将承担相应的后果。

以GPL v2版本为例，违反GPL协议的法律后果是永久终止许可，其第7条规定：倘若你不能在发布本程序时同时满足本协议和其他文件的要求，你就不能发布本程序。这一点在GPL v3版本中进一步予以明确，其第8条规定：除非在本协议明确授权下，你不得传播或修改受保护作品。其他任何传播或修改受保护作品的企图都是无效的，并将自动终止你通过本协议获得的权利。

GPL v3版本也作出两个重要的例外：（1）对于初犯者，如果你第一次收到了特定版权持有人关于你违反本协议（对任意作品）的通告，且在收到通告后30天内改正，那你可以继续享有此授权；（2）当你享有的权利如本条所述被终止时，已经从你那根据本协议获得授权的他方的权利不会因此终止。

除了终止授权之外，按照各国通常的法律原则，违反GPL协议还产生侵权损害赔偿的问题，但是GPL制定者明确不以损害赔偿作为维权的首要目的，再次与著作权法律倡导的权利原则分道扬镳。

FSF总法律顾问Eben Moglen在其《Enforcing the GNU GPL》^[注18]一文中指出，对于违反CPL协议的行为，FSF通常的要求仅仅是要求其改正并构建企业层面的GPL合规项目：

这一思路也体现在GPL v3版本修订中，与v2版本不同，违反GPL v3版本协议的初犯者如果在收到通告后30天内改正，允许其继续享有授权。当然，FSF认为应将违反GPL协议的损害赔偿交给司法机关判断，而司法机关在适用不同法域的法律、尤其是在对GPL协议进行合同解释时，不能不考虑GPL协议及其制定机构FSF对于侵权损害赔偿的态度。正如张韬略所指出的^[注19]：

在LH诉FL案件中，深圳市中级人民法院在考虑开源软件在侵权软件中所起的作用、FOSS权利人履行GPL协议的情况、开源软件的商业版本对外授权许可情况以及侵权方的侵权行为性质、侵权时间及拒不履行开源协议等因素的前提下，酌定侵权方赔偿50万元，而FOSS权利人的诉讼请求为损害赔偿（2000万元）以及维权开支（50万元）。而在LH诉WY案件中，广州知识产权法院以几乎相同的理由酌定侵权方赔偿50万元，FOSS权利人的诉讼请求为损害赔偿（1500万元）以及维权开支（15万元）。耐人寻味的是，WJ公司案中，人民法院同样酌定侵权方赔偿50万元，这恐怕无法完全以巧合来解释。

最后，使用人违反GPL协议、未能公开衍生软件的源代码的情况下，FOSS权利人是否可以按照GPL协议的规定，强制要求使用人披露上述衍生软件的源代码？张韬略的观点^[注21]是，在现阶段仅有理论探讨的意义，中外法庭支持这种激进主张的可能性很小。

(六) GPL协议的传染性对于软件侵权案件的影响

1. 单一侵权类案件

根据前述规则，假设特定的FOSS权利人发布一项FOSS并加入GPL协议，使用人在商业软件中使用了上述FOSS并传染到衍生软件：

(1) 如果使用人未能遵从GPL v2版的规定予以发布商业软件，按照GPL v2版的规定，使用人的授权将被永久终止，理论上FOSS权利人有权要求使用人给予损害赔偿；

(2) 如果使用人未能遵从GPL v3版的规定予以发布商业软件，按照GPL v3版的规定，FOSS权利人应给予初犯者30天的整改宽限期，如果使用人在期限内未能按照GPL协议的规定予以开源，则使用人的授权将被终止，理论上FOSS权利人有权要求使用人给予损害赔偿。

但GPL协议的本意仅在于制止使用人的不合规行为，如果司法机关按照著作权法律的一般原则给予高额的损害赔偿，不符合GPL协议的目的。

2. 连续侵权类案件

在连续侵权案件中，假设特定的FOSS权利人发布一项FOSS并加入GPL协议，而使用人1在商业软件1中使用了上述FOSS并传染到衍生软件（如有）但未按照GPL协议的要求公开衍生软件的源代码，而使用人2未经使用人1的同意在商业软件1的基础上修改形成商业软件2，同样也未按照GPL协议的要求公开其修改的源代码（如有）。这一情形较为复杂，但恰恰在我国司法实践中较为常见，试分析如下：

(1) 商业软件1中属于FOSS权利人的开源部分（未修改部分），假设适用GPL v2版的规定，因使用人1未按照GPL协议的要求公开衍生软件的源代码，导致其使用FOSS权利人的开源部分的授权终止；

(2) 商业软件1中因对FOSS权利人的开源部分进行修改、编译等原因受传染而应当开源的衍生部分，不宜轻易否定使用人1的著作权。虽然GPL协议规定衍生部分受传染而应当公开，但按照GPL的规定以及著作权法律的原则，使用人1未公开衍生部分源代码的后果仅是失去开源部分的使用授权，GPL协议本身未规定衍生部分的著作权因传染而失权。此外，受我国《民法典》项下合同相对性的限制，除FOSS权利人之外的第三人应无权要求使用人1公开衍生部分的源代码，况且在现行法律框架内即便是FOSS权利人也难以强制使用人1公开上述源代码。因此，使用人2承担其侵权使用衍生部分的赔偿责任应无异议。但应当指出，GPL协议的目的带有强烈的公益性和对世效力，使用人1在使用FOSS开源软件时应视为明知GPL协议对其衍生部分所作出的权利限制，司法机关在酌定使用人2的相应侵权责任时似应充分考虑这一点，对GPL协议示以应有的尊重；

(3) 商业软件1中未受传染的独立部分，即使按照GPL协议也属于使用人1的著作权，使用人2应当按照《著作权法》的规定承担侵权责任。

我国《著作权法》第1条开宗明义地指出，著作权的目的是“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益”。但GPL协议的目的并非如此。

GPL协议的制定者认为，软件不应受到著作权法律的过度保护，希望对软件的财产性质进行平衡、弱化，抵御软件成为著作权之后的强大财产属性。略有讽刺的是，最终他们选择以著作权保护的方式实现上述目的，以保障软件的自由传播、使用以及修改，这一功能主要通过GPL协议中的传染性条款予以实现。GPL协议的制定者认为，即便通过著作权保护的方式保障软件自由，其目标效果也仅仅是促成违反者的合规经营：尊重开源，促进软件自由。他们并不追求将损害赔偿作为违反GPL协议的救济目的，因为这与他们设计这一机制的目的背道而驰。其次，他们希望GPL协议拥有对世效力，而不仅仅是FOSS权利人与使用者之间的合同（至少在普通法体系下是如此），但是他们也尊重不同法域将GPL协议作为合同处理（从GPL v3版本的修改过程可以得出这一结论）。

回到问题的开端，在WL案件中，GPL协议制定者一定会对以下文字击节叫好：“对原告违反GPL协议的行为给予侵权法上的保护，势必虚置GPL协议关于源代码持续开源的相关规定”，但从法律角度审视，可能失之偏颇（当然这也可能是因为判决书篇幅的原因导致我们未能掌握全部事实）。如前所述，WL公司在开源软件中不享有任何权益，更何况还存在违反GPL协议的行为，给予侵权保护不符合法律精神；但如果WL公司对开源软件的二次加工形成衍生软件，WL公司未公开衍生软件部分的源代码导致其违反GPL协议，违约后果也只是WL公司无权继续使用开源软件，但GPL协议并没有排除WL公司就衍生软件部分享有的著作权，理应按照《著作权法》并考虑其已受到GPL协议传染的因素，给予一定程度的保护，尤其在侵权方恶意使用的情况下，否则可能造成实体上的不公。

至于WJ公司案，笔者对于法官基于合同相对性而对WJ公司是否违反GPL协议不予理涉的分析进路持保留意见。首先，GPL协议中并未授权使用人1就开源部分行使诉权，无论GPL协议是否终止，使用人1至少就开源部分不存在起诉、胜诉的权利。其次，根据GPL v2版协议的规定，WJ公司的违约直接导致其永久失去开源软件部分的许可，而且GPL协议项下的许可没有《著作权法》项下的财产权益、也不产生再许可的利益；如是，被诉侵权方的侵权客体如何确定？损害的范围、程度如何界定？显然这将导致判决陷入不能逻辑自洽的境地。更何况，GPL协议的制定目的本身即带有强烈的对世色彩，虽然在我国《民法典》中找不到相应的立足点，但在解释GPL协议条款时似不应忽视这一因素。当然，也不排除限于判决书篇幅的原因而导致事实披露不充分，法官有可能已经充分考虑开源部分与衍生部分在侵权客体中的比例，最终给出了一个笔者认为尚属公允的判决结果。

事实上，类似的案件早在2004年即在美国出现。在Computer Associates International, Inc.（“CA”）诉Quest Software, Inc.（“QUEST”）及其员工一案中，被告Quest公司指出原告诉称被侵权的软件中含有违反GPL协议的开源代码。相当部分的美国学者和司法界人士认为，根据美国联邦最高法院1945年在Precision Instrument Mfg. Co. v. Automotive Co.案中确立的“净手（clean hands）原则”，如果原告违反GPL协议并试图起诉被告侵犯软件著作权，被告可以原告不符合净手原则而提出抗辩^[注22]。最终，CA与QUEST以和解方式结案。涉及GPL协议的软件侵权案件中，所有当事人有必要扪心自问：是否带着干净的手进入法庭？