申请执行人：重庆钢尖物资有限公司（以下简称钢尖物资公司）。被执行人：中地长泰建设有限公司重庆分公司（以下简称中地长泰重庆分公司）、中地长泰建设有限公司（以下简称中地长泰公司）、罗永超。第三人：浙商新业集团有限公司（以下简称浙商新业公司）。

申请执行人钢尖物资公司称，其申请执行中地长泰重庆分公司、中地长泰公司、罗永超买卖合同纠纷一案，在执行过程中，浙商新业公司作为保证人与钢尖物资公司及其他被执行人达成执行和解协议。现被执行人未按照执行和解协议的约定履行付款义务，其也已向法院申请恢复执行，浙商新业公司也没有按照执行和解协议约定承担连带清偿责任。综上，浙商新业公司作为债的加入人与其达成执行和解协议，且没有履行相关义务，其申请追加浙商新业公司为本案恢复执行的被执行人。

法院查明，钢尖物资公司与中地长泰重庆分公司、中地长泰公司、罗永超买卖合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院根据双方当事人自愿达成的调解协议，于2016年10月28日作出（2016）渝05民初1127号民事调解书，载明双方确认钢材经销合同于同年10月28日解除，中地长泰重庆分公司所欠钢材款本息27014932.4元，中地长泰公司对上述债务承担连带清偿责任，罗永超对上述债务承担连带保证责任等内容。因中地长泰重庆分公司、中地长泰公司、罗永超逾期未履行上述生效民事调解书确定的义务，钢尖物资公司向重庆五中院申请强制执行。该院于2018年11月21日立案执行，案号为（2018）渝05执1446号。

2019年1月14日，钢尖物资公司与中地长泰重庆分公司、中地长泰公司、罗永超及保证人浙商新业公司签订执行和解协议，约定：各方确认，截至执行和解协议签订之日，被执行人中地长泰重庆分公司欠付申请执行人民事调解书确认的货款本息8438310.8元，其他被执行人未承担连带保证责任所产生的迟延履行期间的债务利息共计423814.16元，以上款项共计8862124.96元……被执行人中地长泰公司、罗永超对前述债务承担连带清偿责任；保证人浙商新业公司承诺，其已经按照公司法第十六条规定作出相关决议，同意该公司为执行和解协议项下和重庆五中院（2016）渝05民初1127号民事调解书项下被执行人中地长泰公司、中地长泰重庆分公司应付申请执行人的全部款项承担连带清偿责任；浙商新业公司承诺，若被执行人于执行和解协议履行期限届满仍不履行付款义务时，该公司自愿接受法院直接强制执行；案件执行费用由被执行人承担。

2019年3月27日，重庆五中院以双方当事人自愿达成执行和解协议为由，裁定终结该院（2016）渝05民初1127号民事调解书的执行。

因中地长泰重庆分公司、中地长泰公司、罗永超未按照执行和解协议的约定支付相应款项，钢尖物资公司向重庆五中院申请恢复执行。该院于2020年1月20日恢复执行，案号为（2020）渝05执恢94号。钢尖物资公司以浙商新业公司作为债的加入与其达成执行和解协议，且没有履行相关义务，申请追加浙商新业公司为本案恢复执行的被执行人。

法院生效裁定认为：最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》（以下简称《执行和解规定》）第18条规定：“执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。”该案中，申请执行人钢尖物资公司与被执行人中地长泰重庆分公司、中地长泰公司、罗永超及保证人浙商新业公司签订执行和解协议，约定浙商新业公司同意为各被执行人应付申请执行人的全部款项承担连带清偿责任，且承诺在各被执行人未按执行和解协议履行付款义务时自愿接受法院直接强制执行等内容。虽然上述条款已构成执行和解协议中的担保条款，但是浙商新业公司未通过提交担保书、承诺书或者在执行笔录上签字、盖章等方式向重庆五中院作出书面承诺，故不符合上述司法解释规定的“向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行”情形。此外，根据上述司法解释的规定，即使浙商新业公司已向重庆五中院作出书面承诺，该院也只能裁定执行其财产，而不能追加其为该案的被执行人。因此，申请执行人钢尖物资公司申请追加第三人浙商新业公司为该案被执行人没有事实和法律依据，法院对此不予支持。重庆五中院依法作出（2020）渝05执异204号执行裁定，驳回申请执行人钢尖物资公司追加浙商新业公司为本案被执行人的申请。

实务中，第三人在执行和解协议中作出自愿接受人民法院直接强制执行的承诺司空见惯。在被执行人未履行或者未完全履行执行和解协议时，申请执行人往往依据上述承诺条款向人民法院申请追加第三人为被执行人。而人民法院因对此类情形之立法本意、法规释析理解不一，在面对上述申请时往往会作出相异之裁决，最大的分歧便是第三人所作承诺应当构成执行担保，还是应纳入代为清偿的范畴。那么，执行担保与代为清偿分别是何种制度？两者之间有哪些区别？又将产生哪些不同之法律效果？笔者接下来将逐一阐述。

（一）执行担保的界定

所谓执行担保，是指“执行开始后，被执行人向人民法院提供某种履行义务的保证，经申请执行人同意后，暂缓执行程序的进行”。[1]

1. 执行担保的发端及功能

在我国，执行担保最早出现在1991年颁布的民事诉讼法当中。嗣后，最高法院先后出台多部司法解释，对执行担保予以进一步细化，特别是明确规定执行担保应依照或参照担保法、物权法、民法典的有关规定办理相关手续。直到2018年最高法院《关于执行担保若干问题的规定》（以下简称《执行担保规定》）颁行，执行担保在上述专门之司法解释的加持下，有了更详尽、完整的适用规则，也更具有了可操作性和规范性。

执行担保之成立，可以发挥以下几项功能：第一，给予经济受困之被执行人以必要的宽限与容忍。第二，保障申请执行人所享债权得以有效实现。第三，消弭对抗、减少矛盾，维护社会经济秩序稳定。

2. 执行担保的构成条件

虽然执行担保之手续可参照担保法、民法典规定予以办理，但这不意味着执行担保与担保法、民法典上的担保无所差异。根据《执行担保规定》，执行担保的构成条件应包括以下几方面：第一，仅适用于已进入执行程序的执行案件。第二，附加有暂缓执行、执行和解等条件。第三，应由被执行人或第三人提交担保书。第四，须征得申请执行人的同意。第五，须经人民法院审查并作决定。

3. 执行和解协议中的执行担保

如前所述，执行担保的提供，可以是为了请求人民法院暂缓执行，也可以意在与申请执行人达成执行和解协议，而后者的主要表现形式便是执行和解协议中的执行担保。为了对这一类执行担保特别是第三人提供保证之情形进行规范，最高法院在《执行和解规定》第18条作出专门规定。根据上述规定，执行和解协议中执行担保成立需满足两个条件：一是执行和解协议中有第三人提供保证之约定；二是第三人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行。因上述规定与《执行担保规定》中相关规定之间乃是特别条款与一般条款之规定，故执行和解协议中的执行担保除应符合上述两个条件以外，还应当满足执行担保的一般构成条件。

本案中，第三人浙商新业公司在执行和解协议中所作承诺是否符合执行担保的全部条件？笔者认为：首先，上述承诺存在于执行和解协议中，系为履行执行和解协议所约定义务而提供的保证担保，故符合执行担保的时间条件；其次，上述承诺载有浙商新业公司自愿接受法院直接强制执行之意思表示，亦符合执行担保的核心内容；第三，浙商新业公司所作上述承诺仅载于执行和解协议中，既未按照《执行和解规定》第18条之规定向法院直接作出书面承诺，也未按照《执行担保规定》第3条之规定向法院提交担保书，故欠缺执行担保的形式条件。综上，第三人浙商新业公司所作自愿接受法院强制执行之承诺虽属于担保条款，但并未真正构成执行和解协议中的执行担保。

（二）执行担保与代为清偿的区别

代为清偿，也称作债的加入，系指第三人向人民法院承诺自愿代替被执行人履行生效法律文书所确定义务的一项制度。最高法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《变更追加规定》）第24条规定：“执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任，人民法院应予支持。”上述条文即是对代为清偿所作专门之规定。

代为清偿与执行担保具有一定的相似性，表现在均由第三人参与执行程序且有可能履行被执行人所负义务，第三人均要向人民法院作出一定书面意思表示，人民法院均可对第三人名下财产采取执行措施等。但两者也存在着明显差异。

1. 在是否附有条件上不同

虽然第三人承诺代为清偿可能是基于其与被执行人之间存在其他债权债务关系，意在以代为清偿之方式冲抵其对被执行人所负债务，但是上述承诺在向人民法院作出时并未附加任何条件，故人民法院无需因第三人承诺而延缓执行进程、解除执行措施，第三人也不得再以上述债权债务关系存争议、已了结为由拒绝履行义务。相反，执行担保则附有暂缓执行、执行和解等具体条件，人民法院在执行担保成立后亦要受上述条件所拘束，不得在条件未成就之时径直依照执行担保之规则实施强制执行。

2. 在是否征得对方同意上不同

代为清偿属于第三人为自身设定履行债务之义务的单方行为，无需获经申请执行人的同意，更不用听取从中受益的被执行人的意见。但执行担保系双方行为，第三人提供执行担保须以申请执行人对执行进程、债务金额、履行方式等内容予以宽免或容忍为条件，涉及申请执行人的切身利益，故必须征得其同意后，才能交由人民法院审查并作决定。

3. 在对第三人执行的条件上不同

在代为清偿中，第三人仅承诺代被执行人履行生效法律文书确定的义务，其与被执行人在履行义务上并无先后顺位之分。故无论被执行人是否存在不履行义务之行为，只要代为清偿成立，申请执行人均可申请追加第三人为被执行人并责令其履行义务。而在执行担保中，特别是对于执行和解协议中的执行担保而言，第三人承诺自愿接受人民法院直接强制执行须以被执行人不履行执行和解协议为前提条件，故被执行人之作为或不作为将直接影响人民法院应否对第三人之财产采取执行措施。

本案中，第三人浙商新业公司在执行和解协议中所作承诺以双方当事人达成执行和解协议并履行、解除被执行人名下银行账户冻结措施等为条件，且其承诺自愿接受人民法院直接强制执行亦以被执行人不履行执行和解协议为前提，同时载有上述承诺之执行和解协议的签订又意味着申请执行人对担保条款的同意及认可，故上述承诺不属于《变更追加规定》第24条所规定的代为清偿之情形。

（三）执行担保的承担方式

在被执行人超过暂缓执行期限仍不履行义务时，作为保证人的第三人该如何承担执行担保之责任呢？根据《执行担保规定》第11条第1款规定，人民法院可以直接裁定执行保证人的财产，但不得将保证人变更、追加为被执行人。作为执行担保与执行和解之竞合，执行和解协议中的执行担保亦以上述方式承担之。[2]

那么，同为第三人向人民法院承诺履行义务，代为清偿与执行担保的承担方式有何不同？缘何不同？具言之，代为清偿实质上系为履行债务之执行主体的扩张，属于执行力主观范围扩张之范畴，故对第三人实施强制执行必须遵从严格、法定之前置程序。依《变更追加规定》第24条之规定，对于代为清偿之情形，人民法院必须作出追加第三人为被执行人的执行裁定。而执行担保实质上则是对被执行人之责任财产的扩张。换句话说，无论是被执行人提供物的担保，还是第三人提供物的担保或保证，均是为执行依据之强制执行提供担保财产或第三人财产以作为被执行人之可供执行财产。故对上述扩张之财产，人民法院裁定执行即可，无需将第三人作为被执行人追加到执行程序中来。

本案中，且不要说第三人浙商新业公司在执行和解协议中所作承诺因欠缺向法院作出书面意思表示之条件而未构成执行担保，即便上述承诺确已构成执行担保，其承担方式也应是申请执行人钢尖物资公司申请法院恢复执行并裁定执行浙商新业公司之财产，而非是钢尖物资公司误以为构成代为清偿而申请法院裁定追加浙商新业公司为本案被执行人。因此，钢尖物资公司的追加申请缺乏事实和法律依据，法院依法予以驳回。