林惠荣职务侵占案，曾被清华大学法学院周光权教授撰写的2021年7月21日发表在《法治日报》的《擅自转移、变更股权不构成职务侵占罪》所引用。

（点击阅读 周光权：擅自转移、变更股权不构成职务侵占罪 ）

周光权教授主要从法律适用角度对类似行为进行定性分析。

如今，该案迎来了再审，聚焦点是一审、二审裁判书认定的事实和证据就存在严重问题。

一

2023年6月25日，我通过电话查询到漳州中院已对林惠荣职务侵占再审案立案。

此前，5月15日，福建高院作出再审决定，认定原审裁判据以定罪的事实和证据不确实、不充分，指令漳州中院另行组成合议庭再审。

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当事人和我在申诉时就表达了异地再审的请求，但没有得到采纳。后来，我打电话问承办法官，他说指令漳州中院再审也没有问题，让我们对漳州还是要有信心。

对本案的无罪，我们抱有绝对的信心。

但信心归信心，我了解过一些再审案件，即使错得很明显，由于原审法院存在干扰因素，案件没有得到纠正，最后还是要第二次再审，由高院提审或者异地再审，才得以纠正。这无疑会加大申诉成本，增加曲折，延误清白的到来。

归根结底，这是一个能不能做到程序正义、确保公正审判的问题。

实践中，有案例是上级法院指令原审法院再审后，后面经过当事人的努力，上级法院再指令异地再审后当事人获得无罪。

收到再审决定书不久，在漳州中院还没有立案之前，林惠荣就向漳州中院提出了回避以及异地再审的申请书，但可能由于漳州中院还没有正式收到福建高院的材料，这个事项没有处理，一段时间内没有消息。

二

我查到立案信息后不久，书记员通过此前提交的申请书上的电话联系了我，我约好阅卷时间，6月28日，前往漳州中院递交了委托手续。

我已经有原审辩护律师留下来的侦查卷、一审法院正卷，只是还要补一些缺漏的材料，每个阶段还是会去阅卷。

我了解到主审法官之前在民事审判庭，在中国裁判文书网和庭审直播网上主要是一些民事案件，最近才调到审判监督庭。

我想，从合议庭角度来看，让具有民事思维的法官来审，也没有问题，最终还是要看事实和证据，从民事证明标准，更能看出这个案件的无罪。我看了一些庭审视频，民事法官能保障原被告的诉讼权利，如能延续这一工作习惯，有利于纠错。

我在办公室等了一段时间，法官和书记员迟迟没有安排阅卷，书记员后来搬来了侦查卷，我才看了一本，书记员通知说暂时不安排阅卷，法院在处理之前提出的异地再审申请问题。

我去找了主审法官，她说，下午已经紧急地就管辖异议问题向领导汇报，需要跟高院请示，让我再等等。

我也提交了自己名义签署的异地再审申请书。由此看来，既然我们提出了这样的申请，漳州中院先行需要处理，就先不提供阅卷服务了。

我就先离开漳州中院。

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三

为什么要提出异地再审申请呢？

从一审二审结论性的司法文书，就可以看出原审司法机关明知林惠荣无罪，还要使其受到追究。

漳浦法院2014年2月27日开始对本案一审，直至2015年7月6日，向漳州中院作出《关于被告人林惠荣职务侵占一案适用法律问题的请示》：

审委会同意合议庭意见，即公诉机关指控认定金福荣贸易公司的所有者权益合计为人民币7443798.4元，被告人林惠荣职务侵占公司的60%股权价值为人民币4466279.04元的事实不清，证据不足，应宣告被告人林惠荣无罪。

这反映了漳浦法院经过一年多时间的一审审理，得出了林惠荣在事实上无罪的结论，却以法律适用之名，向漳州中院请示。

11个月之后，一审判决同样是由漳浦法院审委会讨论决定，却改变了自己原有的无罪决定，重判林惠荣有期徒刑7年，没收财产20万元。

这明显是漳州中院在一审就进行错误指示造成的，导致漳浦法院不能独立审判，既然漳州中院在一审都给漳浦法院指明了定罪重判，那么二审则直接驳回上诉、维持原判。

漳州中院导致一审、二审沦为形式，称其为本案审判错误、没有守住最后一道公正底线的“罪魁祸首”，并不为过。

四

《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》（法释〔2011〕12号）第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”

第十三条第一款规定：“本规定所称审判人员，包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。”

《刑诉法解释》第十八条规定：有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避或者其他原因，不宜行使管辖权的，可以请求移送上一级人民法院管辖。上一级人民法院可以管辖，也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。

在本案，漳州中院原二审合议庭成员、书记员都需要回避本案再审程序。

漳州中院处理漳浦法院一审请示时，必然经过了相关领导、法官的干预，甚至可能提前经过中院审委会讨论决定。

这些人员虽然没有写在二审裁定书上，但可能在法院副卷上有他们的名字，都需要回避。

比如，2016年2月到2017年11月期间的漳浦法院院长，按理曾在决定一审判有罪的审委会讨论笔录上表达过意见及签名，如今担任漳州中院副院长、审委会委员，其他相关人员很可能还在漳州中院任职。

漳州中院一旦不能确保公正，没有合适人员（包括审委会委员）审理本案，本案自然应当异地再审。

五

漳州中院二审裁定书“信誓旦旦”地说，侵占股权必然侵占公司财产权益。这可能是想让定罪理由充分一些。

可是，从一审二审裁判文书（中国裁判文书网可以检索到二审裁定书）就可以看出，在证据、事实上，没有一份证据证明林惠荣2013年1月18日变更股权的行为侵占了所谓的被害人池某仓等人在金福荣贸易（福建）有限公司的什么财产权益，价值是多少，二审简单地“将以前两个数据相减确定之后日期的股权价值”毫无依据，违背了最基本的“认定股权价值需要评估特定时间点的公司财产”的会计常识，案卷种种证据证明池某仓等人始终没有财物在金福荣贸易（福建）有限公司上，林惠荣没有侵占池某仓等人的财物。

二审定罪理由纯属无稽之谈。

对于如此明显的无罪，漳浦法院提出的事实不清、证据不足、应当宣告无罪的观点本来是正确的，福建高院再审决定书也指出原一审判决、二审裁定据以定罪的事实和证据不确实、不充分。

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夹在中间的漳州中院，审理、干预本案的相关人员，凭什么就要自以为是地定罪？这不就是在欲加之罪，何患无辞吗？

六

对于检察机关，漳浦检察院在审查起诉阶两次、甚至在一审阶段，仍要求公安机关对被侵占的池某仓等人的股权价值补充证据，明明知道没有证据证明池某仓等人的股权价值，还要执意追诉，不惜违背常识，搞出。

二审裁定书载明经漳州市检察院建议，漳州中院延期审理一次，表明漳州中院也参与了本案，但没有坚守客观公正立场，没有对这么明显的错误予以纠正。

原审司法人员，其实明知林惠荣无罪而使她受到追诉，已经涉嫌《刑法》第三百九十九条徇私枉法罪，让林惠荣、林明武夫妇蒙冤至今，生产经营陷入停滞状态，人生有多少个十年？

本案的无罪事实表明本案再审必然要经过审委会讨论决定，原审司法人员如像一审那样秘密地参与讨论决定再审，将使得本案前景不明朗，林惠荣及辩护人无法进行监督。

在程序上，漳州中院原一审、二审种种做法都表明自己不适合对本案进行再审。

七

《刑事诉讼法》第二百五十五条规定：上级人民法院指令下级人民法院再审的，应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理；由原审人民法院审理更为适宜的，也可以指令原审人民法院审理。

第二十九条规定：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

《刑诉法解释》第四百六十一条第二款规定：上级人民法院指令下级人民法院再审的，一般应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理；由原审人民法院审理更有利于查明案件事实、纠正裁判错误的，可以指令原审人民法院审理。

法谚有云：任何人都不得做自己案件的法官！

刑事再审以异地审理为原则，才能排除干扰因素，确保公正纠错。

如果只是因为地理因素，案件在原审法院，方便法官开庭、查案，就得出由原审法院再审、有利于查明事实、纠错的结论，根据并不充分。

现在交通方便，如要到案发地调取证据，异地法院法官出个差不存在障碍。原审法院存在的利害关系，反而不利于纠错。

漳州中院其他人员与原审参与本案的领导、审委会委员、法官是同事关系，二审提前直接改变一审意见、给一审定案，已经展现了审判人员内部关系的复杂性、不透明性，让漳州中院审判、纠正自己及自己的同学、同事、领导过去的枉法错误，违背人性的弱点，无法作到对本案公正再审。

八

因此，本案由福建高院提审或移送漳州以外的其他法院再审，避免漳州中院陷入自查自纠、可能继续掩盖错误的难题和困局，排除案外因素干扰，才能够更好地做到程序正义、公正审判。

这也是对一位追求清白已达十年的漳州蒙冤民营企业家的体谅和尊重。