以业主结算为准”类条款的解释及处理——兼论外部计算错误规则在工程结算领域的适用
作者： 访问次数：198 时间：2023/03/03
施工合同中，常见“以业主结算为准”类的条款，如（1）分包合同中，约定“最终结算价以业主和总包人结算为准”；（2）总包合同中，约定“最终结算价以业主结算为准”或“以业主委托第三方审计结论为准”或政府投资项目中约定“以政府审计结论为准”。上述情形（1）下，若业主和总包人系母子公司，二者间结算结论很可能对分包人不利；上述情形（2）下，总包人亦可能面临工程款的削减。此时应当如何处理，“以业主结算为准”条款是否有突破空间？本文拟针对此问题做研究。施工合同中关于结算条款的约定，包含“计算依据”和“计算结果”两块内容。欲探究“以业主结算为准”类条款是否有突破空间，应当与其他结算条款约定作比较，笔者试举如下几个例子以作讨论。例一：施工合同双方未明确约定计算依据，也未明确约定计算结果，如：“最终结算价以竣工图据实结算”。例二：施工合同双方明确约定计算依据，但未明确约定计算结果，如：“最终结算价以施工图及双方确认的签证单为依据，根据13定额计价”。在上述两个例子中，如果双方发生诉讼，通常由一方出具结算资料。此时该结算资料反映的计算结果因未得到另一方确认，达不到高度盖然性。另一方可以通过另行出具结算资料、或申请司法鉴定等方式突破单方结算资料，确认工程款金额。例三：施工合同双方明确约定计算结果，但未明确约定计算依据，如：“最终结算价为固定总价五千万元，不予调整”。例四：施工合同双方未签订合同，而达成结算协议，载明计算依据及结果。在上述两个例子中，如果双方发生诉讼，情况则有所不同。无论计算依据是隐藏（例三）或披露（例四），计算结果均得到双方确认。该计算结果载明的工程款金额唯一、体现了双方真实意思表示、包含双方对交易风险的预知，故该结果生来具有高度盖然性，不能拿一方当事人出具的其他计算结果与之比较证明力。正如施工合同司法解释（一）第二十八条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。又如施工合同司法解释（一）第二十九条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。综上，我们可以得出认为结算资料生来具有高度盖然性的要件：（1）工程价款的计算依据，无论是否在合同中披露，均应是明知或可预见的。表明双方对建设施工的风险是有预知的，同时考虑到合同履行中引起价格变动的诸种因素[1]；（2）工程价款的计算结果是正确的，该结果得到双方确认。换言之，如果结算资料不具备上述两个要件，则存在被突破的空间（如例一、例二）。
“以业主结算为准”类条款不同于例一、例二，条款对应的业主和总包结算资料/业主结算资料/业主委托第三方审计资料/政府审计资料（以下统称为“业主结算资料”）中，显然包含了计算依据和计算结果。但“以业主结算为准”类条款也不同于例三、例四，由于签订施工合同时并无业主结算资料，合同双方并未对业主结算资料反映的计算依据和计算结果直接确认，假设业主结算资料反映的计算依据为母子公司企业内部定额、或业主结算资料反映的计算结果为0元，此时认为该结算资料具有高度盖然性、强令施工企业遵守，显然不合理。综上，“以业主结算为准”类条款系施工合同双方的意思表示，其效果意思应为：当业主结算资料/业主委托第三方审计资料/政府审计资料中载明的计算依据系明知或可预见的，且载明的计算结果是正确的时，双方认可资料载明的内容为最终结算价格。
笔者认为，因“以业主结算为准”类条款所产生的结算争议，在法理上可参考计算错误（Kalkulationsirrtum）的处理规则。所谓计算错误，是指表意人在计算价款时发生错误，要么是计算过程中的算术错误，要么是在计算依据上发生错误[2]。依据表意人是否在合意中披露计算依据，可将计算错误分为“内部计算错误”和“外部计算错误”。工程实践中，基于工程款计价方式的复杂性，施工合同双方通常会披露计算依据，且双方均会把计算依据作为合同内容考虑，而非单纯作为“动机”。因此，题设情形下主要讨论外部计算错误规则。“外部计算错误”并不当然属于意思表示瑕疵中的内容错误，依据“解释先于撤销”的原则，在题设工程结算领域，应当结合工程实践以及上述“以业主结算为准”类条款的效果意思，根据具体案情予以区别对待[3]。在约定“以业主和总包结算为准/以业主委托第三方审计为准/以政府审计为准”的情况下，通常施工人对上手结算方式是有合理预见的。如挂靠情形下，挂靠人投标时会对政府工程的中标价会有合理预见，对政府结算审价亦会有合理预见。但如本文开头举例的，业主和总包系母子公司的情况，其所采用的计算依据很可能在分包人的可预见范围外。此时，应当认为合同存在漏洞，需要通过补充性的意思表示解释确定合同内容，或依据法律行为基础障碍规则对业主结算资料中错误的计算结果予以调整[4]。上述填补或调整的方式，应当依据一般理性人可接受的标准进行。在双方均对业主结算资料中载明的计算依据无异议，但计算过程出现错误导致计算结果错误时，则要考虑计算结果错误产生的具体原因。若双方对结算各列项之间具体金额无异议，仅是数据加总错误，则根据“误载不害真意”规则，应当以各列项经正确相加之和为合同价款。若双方对结算各列项之间具体金额存在异议，主观想法无法达成一致、无法通过意思表示解释确定合同价款，则存在适用《民法典》第一百四十七条规定的重大误解（内容错误）撤销权的空间。根据《建设工程造价咨询成果文件质量标准》（CECA/GC 7-2012）第9.3.4项，发包人或承包人对造价咨询企业出具的竣工结算审查成果文件不认可，并未在成果文件的签署页上签字并盖章的，相同口径下，同一成果文件，竣工结算审查结果综合误差率应小于3%。因此，计算错误的误差在3%以下的，应视为“以业主结算为准”类条款包含的可容忍范围，不应予以调整。“以业主结算为准”类条款中，应含有两层效果意思：（1）业主结算资料的计算依据系明知或可预见的；（2）业主结算资料载明的计算结果是正确的，均满足时，业主结算资料载明的内容才为最终结算价格，具有高度盖然性。否则，“以业主结算为准”类条款存在突破空间。在工程结算领域，因“以业主结算为准”类条款所产生的结算争议，法理上应当参考“外部计算错误”的处理规则。由于计算依据及计算结果应作为合同内容考虑，所以主张按“以业主结算为准”类条款结算的一方，应当对计算依据及计算结果负举证责任。比如，在分包合同中总包人无法举证其与业主结算明细，或总包合同中业主无法举证政府审计明细时，应当承担举证不能的后果，其提交的计算结果不能被采纳。当主张按“以业主结算为准”类条款结算的一方完成举证，提交了结算明细时，作为相对方的施工单位可以质证。如果认为计算依据在可预见范围外，则应当通过合同漏洞填补规则或法律行为基础障碍规则，对结算资料中错误的计算结果予填补或调整，该填补或调整应当依据一般理性人可接受的标准进行。如果认为计算结果错误，则应当考虑计算结果产生的具体原因，适用“误载不害真意”规则处理，也存在适用重大误解撤销权的空间，但误差在3%以下的不应予以调整。
