【案情】

被告人吴某、周某、唐某、胡某明知他人向其购买银行卡是为了从事违法犯罪活动，为了非法占有涉案银行卡内的违法犯罪所得，吴某安排唐某找人收购银行卡，唐某又安排邱某收购银行卡。2018年12月，邱某从胡某处收购了2套银行卡，并要求胡某用自己微信绑定涉案银行卡以随时关注银行卡中的资金流动情况，一旦有钱汇入立即电话挂失该卡，再补办新卡以窃取卡内违法犯罪所得，窃得的钱由吴某、周某、唐某、胡某、邱某按比例分赃。后胡某的2张银行卡被吴某等人以每套600元的价格卖给上家。2019年1月，胡某收到银行微信提示其卡内汇入人民币50万元，便立即电话挂失该银行卡，又先后4次补办该银行卡，均因节假日不营业等原因未能成功补办。数天后，吴某等人从银行工作人员处得知，涉案银行卡因被盐城市公安局反电诈中心冻结不能补办后，又与民警联系要求解冻取款，未能得逞。

【评析】

第一种意见认为，吴某等人的行为构成侵占罪。

第二种意见认为，吴某等人的行为构成诈骗罪。

第三种意见认为，吴某等人的行为构成盗窃罪。笔者同意第三种意见。

本案中，存款的银行卡及密码均在实施诈骗的上家手里，其通过诈骗手段在卡内存入50万元，该上家对该50万元属于事实上的支配状态，基于这种情形，可以认定该上家具有占有权、控制权。胡某虽然是名义上的持卡人，但其当时无法支配该存款。为达到非法占有的目的，胡某挂失银行卡并试图换新卡取款的行为过程，符合“非法占有”他人财物的盗窃罪特征。吴某等人最终目的是非法占有已经出售的银行卡内所存的50万元，其为上家提供银行卡帮助其从事违法犯罪活动，是为了自己非法侵吞该卡内的钱作准备，其手段行为与上家实施诈骗犯罪构成共犯，因为其只是提供银行卡这一帮助行为，系从犯。吴某等人知道该银行卡内存入50万元后，为了非法占有这笔钱，通过挂失、补新卡等秘密行为实施盗窃犯罪，属于目的行为与手段行为的牵连犯，从一重罪处断，构成盗窃罪，系未遂。最终以盗窃罪未遂向法院提起公诉，得到法院判决的认定。