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论同案同判作为司法裁判的核心——一个基于系统论的描述
作者:    访问次数:119    时间:2022/11/21
目前,关于同案同判和依法裁判的性质和地位之争源于人们对司法裁判性质的认知分歧,因此,需要通过一套关于司法裁判的描述性理论来化解此争论。传统的法律方法论对类比的界定过于狭隘,故低估了类比在司法裁判中的地位。系统论从功能上将类比界定为一种系统回忆机制,该机制使得系统对结构的重复使用成为可能。被如此界定的类比充当着法律适用的核心机制,所有涵摄实质上都是通过类比的机制进行的。相比于涵摄,类比更具基础性地位,这使得同案同判相比于依法裁判,更能准确地反映司法裁判深层的运作机制。一种基于依法裁判来解释同案同判的方案因错误地将涵摄和类比割裂开来,故不仅无法解释同案同判,还对司法裁判造成曲解。同案同判凭借其反身性的自我适用,成功地对法律规则的普遍约束力和依法裁判作出解释,并提供了一种以司法为中心的依法裁判观。

关键词:司法裁判;同案同判;依法裁判;类比;系统论
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引 言

长久以来,鉴于我国的成文法传统,故“同案同判”很少进入司法实践和学术研究的视野。人们对司法裁判的理解主要围绕“依法裁判”展开,这既是对司法裁判的性质界定,也是对司法裁判最基本的规范性要求。直到2010年案例指导制度被确立,人们对“同案同判”的关注和讨论才逐渐升温。近年来,相关的研究成果不断涌现,2020年类案检索制度的施行更加强化了这一趋势。然而,与早已被广泛认可的“依法裁判”相比,“同案同判”仍然是一个新事物,其正当性并非毋庸置疑,因而对它的性质和定位的争论从未中断。一个主要的争论焦点在于,相对于“依法裁判”,我们应当如何界定“同案同判”的性质和地位?换言之,对于司法裁判而言,“依法裁判”和“同案同判”究竟何者才是其基础性或构成性的义务?何者又是其从属性或派生性的义务?由于该争论并非围绕普通的司法义务,而是围绕司法裁判的构成性义务展开的,也就是说,法官只有履行了何种义务,其审判行为才能被称为司法裁判,因此,这表面上是关于“依法裁判”和“同案同判”的性质和地位的争论,但实质上是关于如何理解司法裁判的性质的争论。在此意义上,“依法裁判”和“同案同判”不仅是两个规范性原则,还代表了两种对司法裁判性质的不同理解:前者将司法裁判理解为一个将抽象规则适用于具体案件的演绎过程,后者则将司法裁判理解为一个对前后案件进行类比的过程。因此,“依法裁判”和“同案同判”的性质和地位之争并非一个证立性问题,即需要以何种规范性理由来证成“依法裁判”和“同案同判”,这是一个描述性问题,即哪一个原则更能准确地反映司法裁判的真实状态和运作逻辑。

本文试图通过回答这个描述性问题来为“同案同判”的基础性地位提出辩护。在此,并非要主张两个原则之间是非此即彼的关系,即司法裁判若按照其中某一原则的模式来运作,就需背离另一种原则,而是说,相对于“依法裁判”,“同案同判”是司法裁判更为核心的运作机制,“依法裁判”是在“同案同判”的基础上所“涌现”(emerge)出的现象。更为重要的是,基于“依法裁判”来解释的“同案同判”和基于“同案同判”来解释的“依法裁判”展现出的是两种截然不同的司法图景,只有后者才反映了司法裁判的真实状态。

按照这一思路,本文的第一部分将着眼于“同案同判”原则背后的类比机制。首先,跳出传统法律方法论的框架,从系统论的角度对类比进行重新阐释;其次,论述类比作为一种系统回忆机制,何以能充当法律适用的核心;最后,通过论证相比于涵摄,类比在法律适用中更具基础性地位,以初步证成相比于“依法裁判”,“同案同判”更具基础性地位。第二部分将考察一种基于“依法裁判”来解释“同案同判”的方案,通过说明该方案扭曲了司法裁判的真实样态,从反面论证为何依法裁判无法充当同案同判的基础。第三部分将讨论同案同判原则的反身性维度,从正面论证同案同判何以凭借其自我适用而成为依法裁判的基础,并由此提出一种基于同案同判的以司法为中心的依法裁判观。

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一、类比作为法律适用的核心

如前所述,依法裁判和同案同判分别代表了两种对司法裁判性质的不同理解:前者将司法裁判理解为一种将抽象规则适用于具体案件的演绎过程,后者则将司法裁判理解为一种对前后个案进行类比的过程。因此,为了论证依法裁判和同案同判何者更能准确地表达司法裁判的性质,我们首先需要阐明涵摄(演绎)和类比在法律适用中分别扮演着何种角色。本部分试图为类比在法律适用中的核心地位提出辩护。不过,鉴于传统的法律方法论对类比的界定过于狭隘,因此,首先,本部分将援用系统理论,重新界定和阐释一种原初意义上的类比,其次,本部分再讨论这种原初意义上的类比在法律适用中的角色定位,并论证为何所有的涵摄在本质上都是通过这种类比的机制而进行的。

(一)系统论视野下的类比

根据传统法律方法论的观点,法律适用的基本模式是涵摄,即将抽象规则适用于具体案件的演绎推理过程,而类比在司法裁判中充其量只占有边缘性的地位,也就是一种被用于填补法律漏洞或进行法律续造的手段。质言之,在传统法律方法论的框架中,作为两种不同的推理方法,涵摄和类比之间是泾渭分明、互不重叠的。首先,二者具有不同的逻辑结构。涵摄是将一般规则适用于具体的个案,而类比则是对个别案件进行比较。其次,二者具有不同的适用范围。涵摄只有在规则可能的语义范围之内才得以适用,而对类比的适用则超出了这一范围,并且,只有在法律允许时,类比才可被适用。因此,在裁判案件时,若其中的法律规则清晰且案件事实清楚,则法官只需要直接适用制定法,将案件涵摄至规则之下,即可作出裁判,根本无需进行类比。反之,只有在法律出现漏洞,对案件能否涵摄至规则之下存在疑问之时,法官才需要参照先例进行类比。此时,法官所作的工作已不再是法律解释,而是法律续造

需要注意的是,这种对涵摄和类比的区分和界定是在法律方法和论证理论的框架下进行的,因此,其服务于论证理论的研究目的,即其阐明了证立一个判决所需要满足的条件和标准。因为在运用不同的推理方法的场景中,法官的论证负担是不同的,所以有必要将类比界定为一种法律推理方法,并严格区分其与涵摄所具有的不同的适用范围。在简单案件中,待决案件应当受哪条规则调整,这并不存在疑问,因此,法官只需要明确所要援引的规则,并按照三段论的方式演绎出判决结论,即可被认为履行了论证责任。然而,在使用类比推理的疑难案件中,由于待决案件超出了某条规则可能的语义范围,因此,待决案件能否适用该规则是存疑的。这意味着,法官将承担更重的论证责任,其不仅要论证待决案件与适用该规则的先例之间具有相似性,还要论证这种相似性在法律上是相关的,且具有重要性,以至于应当对两个案件予以同等对待。

然而,对于回答何为司法裁判的性质这个更为根本性的问题而言,这些方法论层面上的旨在回答如何证立判决问题的区分和界定是否恰当?具体而言,我们是否应当局限于法律方法论的论域,仅将类比理解为一种法律推理的方法?以“规则可能的语义范围”这个旨在分配法官在不同场景中的论证负担的标准来划分涵摄和类比的适用范围,这是否恰当?以及基于法律论证的逻辑形式,将涵摄和类比视为两种相互对立且互无重叠的沟通或思维方式,这是否恰当?正如有学者所言,应当将具体的法律方法、法律适用的基本模式以及司法裁判的性质这三个不同的理论层次区别开来。既然如此,将这些方法论层面上的界定和区分直接沿用到对司法裁判性质的研究之中,这也许就是错位的,甚至具有误导性。为了揭示司法裁判深层的运作机制,我们需要打破这些方法论层面上的成见。

首先需要被打破的成见是,将类比仅仅视为一种推理和论证的方法。正如美国学者侯世达所言:“人们不应将类比视为一种特殊的推理,就像乏味的短语‘类比推理和问题解决’所说的那样,这是一个长久以来在认知科学世界中的陈词滥调……毕竟,推理和问题解决距离人类思维的核心实在太过遥远了。”类比当然可以呈现为一种推理,但是,它在思维和沟通中扮演的角色远不止于此。相比于推理,类比可发挥作用的层次更为基础,因此,有必要以一种更抽象的方式界定类比,以更宽广的视野对其进行考察。

卢曼的观察理论为此提供了一种可行的方案。借以卢曼的理论,我们可以用观察这一概念替代外延过于狭窄的推理概念,将类比界定为一种使用“相同/不同”区分的观察。一方面,只要观察者使用“相同/不同”的区分,进而把两个对象视为相同,识别出二者的同一性,这一过程就是类比。另一方面,这种对同一性的识别是在时间维度上进行的,它是一种由当下开始的向前不断递归(recursive)回溯的观察模式。也就是说,类比总是朝向过去,将某个当下的对象与某个先前的对象进行比较,因此,类比总是预设了两个对象在时间上“之前/之后”的差异。

类比并非一种简单的观察,而是包含了两种同时进行但方向相反的运作。其一是同一化(identification),也就是将时间上前后不同的两个对象视为相同的对象。例如,一个人认出某个人是他曾经见过的人,即这一次和上一次见到的是同一个人;又如,一个人曾经用“杯子”一词指涉一个玻璃杯,之后,又用该词语指涉一个瓷茶杯,两次在同一个意义上使用“杯子”这一词。凭借同一化,观察者可以识别出在前后对象中重复出现的特征,由此抽象出二者的共同点,因此,运作方向是从个别到一般。其二则是普遍化(generalization),也就是说,对同一性的识别总是发生于一个时间顺序在后的且不同于此前的情境中,因此,观察者总是(至少)需要进行前后两次观察。例如,只有在第二次见到某人时,人们才能够认出这个人是曾经见过的人;也只有在某人第二次使用某个词语时,人们才能说他是在同一个意义上使用这个词语。借此,前后对象之间的共同点就在两个不同的情境中被识别出来,因此,运作方向是从一般到个别。在类比过程中,同一化和普遍化这两个互逆的运作总是相伴相生的,二者共同构成了类比的一体两面。因为当观察者将前后对象视为相同的对象时,也就是将同一性普遍化至前后两个不同的情境之中。这意味着,由类比所识别出的同一性并非一种无时间性的且对象单一的逻辑同一性,如A=A,而是一种在时间维度上的前后不同对象之间的重复性。因此,具有同一性的对象,无论是感觉对象,还是沟通语义,都并非如传统本体论哲学所假定的那样,是一种外在于观察者的客观实体,而是一种从系统连续递归的类比中涌现(emerge)出来的建构。或者用二阶控制论的术语来说,客观对象其实是象征系统递归运作的“本征值”(eigen-value)符号。

从功能的角度来看,类比其实是一种系统回忆(Erinnerung)机制。借此机制,系统得以重复地使用既有结构,使前后运作有序地衔接起来。对于社会系统而言,这种类比首先体现在沟通对语义、语法等语言结构的重复使用。例如,在使用某个词语时,人们只有通过类比去回溯先前的沟通是如何使用该词语的,并在当下的沟通中再次以同样的方式去使用它,才能够正确地表达该词语,也才能够理解他人在使用该词语时所表达的意思。同样地,人们只有凭借类比,重复使用先前使用过的语法来组织词语,才能够表达出一个句子,也才能够理解他人所表达的句子的意思。反之,如果没有这种类比机制,那么,任何沟通都不可能实现。这就好比于,如果某个人没有学习过某门外语,那么,他自然就无法使用该语言进行表达或理解他人的表达,因为在他的记忆中完全没有使用该语言的沟通事例以供他进行类比。除了基本的语言结构之外,社会系统还会使用更加高级的结构,即模式(Schema),来指引沟通。所谓模式,是指被系统重复用于观察的区分,例如,“男性/女性”“主体/客体”“事实/规范”等等。功能子系统中用于观察的二元代码(Code)和程式(Programme)也属于模式的范畴,例如,法律系统使用的“合法/非法”,科学系统使用的“真/假”,道德系统使用的“善/恶”,以及被应用于分配代码二值的标准。与语言结构一样,这些模式也被系统用于重复的观察。因此,当下的沟通同样需要运用类比,以回忆先前的沟通是如何使用模式的。总之,类比所进行的是一种对前后沟通是否具有一致性的检验,它使得人们在当下的沟通中能够递归地回忆先前的沟通,并将当下的沟通情境与先前的沟通情境进行比较。同样地,结构对沟通的指引和约束也正是基于这种时刻以类比形式所进行的一致性检验。

然而,这种类比通常并非以主题化的方式进行,也就是说,人们在沟通中不会明确地将类比作为话题去讨论。就像人们在认出一个熟人时,一般不会有意地去回想之前是在何时、何地认识了他,而是直接认出了他;人们在使用一个词语时,不会每一次都去讨论该词语在之前的沟通中是如何被使用的,而是直接地以与先前同样的方式去使用它。反之,只有在特殊情况下,例如,对某个词语的意义产生误解或者分歧时,人们才会去讨论该词语在之前的沟通中的使用方法。这意味着,在多数情形下,结构都是潜在地发挥其功能。也就是说,人们并不会意识到在沟通中使用了相应的结构,或沟通的可能性已经受到了结构的限制。只有当违反预期的意外或错误发生时,例如,当某人使用“杯子”一词来指称一头大象时,人们才会意识到那些被结构所排除的沟通可能始终存在,也才会意识到事实上每一次的沟通都在重复使用着相应的结构,都在与先前的沟通进行着类比。基于此,我们可以区分出,一种原初意义上的以非主题化方式进行的类比和一种原初意义上的以主题化方式进行的类比如类比推理。前者作为一种基本的系统回忆机制,普遍地存在于所有的沟通中;而后者则是在特殊情况下,将这种原初意义上的类比在沟通中予以主题化的结果。同时,只有在使用既有结构的条件下,人们才能够进行这种对原初意义上的类比予以主题化的沟通。因此,这同样在与先前的沟通进行着类比。

(二)类比在法律适用中的角色

基于对类比的全新理解,我们将进一步考察类比在法律适用中扮演的角色,尤其是考察在演绎推理中是否依然有类比的运用。在法律论证中,典型的演绎推理体现为三段论的形式,其中大前提是法律规则,小前提是对案件事实是否符合规则构成要件的判断,结论是案件应当产生的法律后果。在如此形式的演绎推理中,关键环节在于小前提的获得,因为只要能够确定待决案件所适用的规则,那么,就可以直接从对大小前提的分析中获得结论。获得小前提的推理过程就是所谓涵摄,也就是将案件事实归入规则的调整范围,使案件成为规则的一个事例的过程。

这个将案件事实涵摄到法律规则之下的过程是如何实现的?按照传统的法律方法论和论证理论,这一过程是通过诉诸相应的构成要件的语义规则来实现的。这种语义规则作为对构成要件的解释,其充当着判定一个事实是否满足构成要件的标准。例如,在人们将案件事实S涵摄到某个构成要件T之下时,就需要引入一条关于T的语义规则作为前提,即如果某事实具有特征x,那么,该事实就能够被涵摄到概念T之下。之后,人们就可以按照演绎推理的模式,将事实S涵摄到概念x之下,进而得出该事实满足构成要件T的结论。但是,如果人们仍然对事实是否具有特征x存在疑问,那么,就需要进一步引入一个关于x的语义规则,即如果某事实具有特征y,那么,该事实就在x的语义范畴之内,并进而将事实S涵摄到概念y之下。以此类推,直到人们对将事实涵摄到某个语义规则之下不再有争议为止。于是,随着更为具体的语义规则被不断引入,将案件事实归入规则的构成要件之下的涵摄过程就被一步步地转化为将该事实归入构成要件的下位概念的涵摄。借此转化过程,事实与规则之间的距离被不断“拉近”,以至于最终人们不再对二者的对应关系存有疑问。

从法律论证的角度来看,虽然以此方式展开涵摄的步骤有助于澄清推理所隐含的前提,但对于回答涵摄何以可能的问题而言,这种解释并不令人满意。原因在于,引入语义规则只是将原有的把事实归入规则的构成要件的涵摄转化为把事实归入该构成要件的语义规则的涵摄,也就是用一个事实和规则差距较小的涵摄来解释另一个事实和规则差距较大的涵摄,但这依然未能解释涵摄本身是何以可能的问题。因此,这种方案仅仅是将涵摄的可能性问题予以转移,但并未解决问题。因为对规则的解释不可能无止尽地进行下去,所以,人们必然需要提出一项语义规则,并对案件事实是否具有该语义规则所规定之属性的问题,直接作出最终判断。质言之,涵摄最终所依赖的前提恰恰不是由进一步的涵摄而获得的,而是由直接的判断而获得的。正因如此,拉伦茨认为,将获得小前提的过程理解为涵摄是有问题的,因为这种说法恰恰掩盖了“判断”这一重要的部分。但是,涵摄的可能性就根植于这种最基本的判断之中,并且这种判断不是由推理而获得的,而是基于对案件事实的感知和经验而获得的。那么,这种最基本的判断究竟是怎样的一种判断?人们是如何进行这种判断的?

无论如何,法官能够将案件事实涵摄到某条规则之下,其前提在于,法官理解该规则的意义,知晓它所指涉的行为。这种认识显然并不是来自于规则所用词语的能指本身,毕竟,符号的线条或声音并不会告诉人们它所指称的对象是什么,因此,这种认识是来自于人们对先前使用该规则的沟通的记忆。也就是说,这种认识源于法官能够回忆起先前的使用了这一规则的个例,亦即使用该规则去指涉了何种行为。即使某条规则是新颁布的,之前从未有裁判适用过它,构成该规则的概念也一定不会是全新的。反之,人们总能找到先前使用过这些概念的沟通个例,如判例、学说、其它规则、立法史乃至日常沟通,并基于这些个例来理解该规则的意义。即使某规则创设了一个全新的概念,对该概念的解释和定义也依然需要使用到先前已有的概念,因而该规则同样不可能是绝对全新的。如果某条规则从未被任何裁判适用过,甚至连其中的概念也从未在过去的司法或日常沟通中被使用过,那么,该规则就会如乱码的字符,没有意义且无法被适用。

因此,司法裁判对任何规则的适用总是属于在先前的裁判已经适用过该规则或其中的概念的前提下对该规则的再次适用,也总是属于对先前裁判中的规则适用的重复。与所有的社会结构一样,法律规则作为法律系统的结构,其可适用性正是建立在法律规则的这种可重复性的基础之上。这意味着,任何司法裁判都不可能无历史性地进行,即法官不可能在不回溯先前的沟通的条件下,完全以当下为起点来进行裁判。相反,每一个当下的裁判总是已置身于一个历史性的沟通脉络之中,即法官只能在回溯该脉络的基础上,历史性且递归性地进行裁判。正如卢曼所言,法律是一个“历史性的系统”(historisch System),“总是以它已经置于的状态为起点出发”。

从这种时间维度来看,涵摄所完成的任务不是要在案件事实和法律规则之间建立起一致性,从而弥合具体与抽象之间的缝隙,而是要在前后裁判之间建立起一致性,使得当下的裁判成为对先例的裁判的重复。然而,如前所述,这种对前后对象是否具有同一性和重复性的观察正是类比。因此,将案件事实涵摄到法律规则之下的过程实质上是一个将本案事实与先例事实进行类比,从而识别出二者的同一性的过程。在此意义上,抽象的规则、概念与它们所指涉的典型个例之间并没有根本的差别,因为前者的意义正是由后者体现出来的。通过涵摄,在个案事实和抽象规则之间建立联系,其本质就是,通过类比,在个案事实与规则所指涉的典型个例之间建立联系。在论述通过规则和先例对行为进行指引时,哈特也表达了同样的观点。在他看来,规则其实是通过指出权威的个例来指引人们的行为,因而在发挥作用的方式上,规则与类比判决先例并无差别。人们在判断某一新情形能否涵摄到某一规则之下时,所进行的工作和类比判决先例时所进行的工作一样,都是要去判断当前的个案与由规则所界定的权威个例是否足够相像,以至于可以对它们进行同等判决。

在以制定法为主要法源的大陆法系中,有不少学者认识到类比在涵摄推理中的基础性作用。例如,卡尔·恩吉施认为,涵摄是指将具体案件置于一个法律概念之下,也就是将该事实归入由该概念所标明的案件类型之中。这一过程之所以可以实现,正是因为法官能够“把新的案件与已经被确立了类别归属的案件进行等置”。约瑟夫·埃塞尔也持类似的观点。在他看来,法官从制定法中提取规范的方式与从判例中提取规范的方式并无根本差别。对于使用普遍性概念的制定法规则而言,法官只有通过参考适用该规则的案例,才能确定规则的内容、适用范围和标准。对法律推理中的类比作出最全面且最系统的阐述的学者当属考夫曼。在批判传统“涵摄模式”的基础上,考夫曼提出了法律方法的“等置模式”。他主张,法律发现的核心在于个案类比,只有通过对待决案件与制定法规则所确定调整的案件进行类比,才能在案件事实和法律规则之间建立起对应关系。相比之下,涵摄的功能仅限于,在事后对由类比所获得的结论的正确性进行检验,其本身无法直接实现对事实与规范的等置。即使是在方法论上主张涵摄模式的拉伦茨,也承认类比对于涵摄的基础性作用。他指出,判断一个事实能否被涵摄到某一概念之下,最终的依据并非该概念的定义,而是单纯的经验感知。例如,人们无法凭借“红色”概念的定义而作出“这辆车是红色的”判断,因为“红色的”已经无法被进一步定义。这就好像一个天生的色盲,无法仅仅通过查询“红色”概念的定义来辨识出红色的物体。相反,这一判断只能通过类比,也就是通过将眼前的对象与观察者记忆中熟知的“红色的”对象进行比较而获得。

然而,人们不应当将司法裁判中的类比误解为一种心理系统的运作,相反,它始终属于法律系统自身的运作,因为它所回溯的不是心理记忆,而是法律系统自身的记忆。如果将这种记忆理解为心理记忆,那么,规则意义的客观性和公共性就都无法实现。这是因为:一方面,在沟通中,没有人能够拥有心灵感应这一特异功能,去感知和回溯他人的记忆,并检查他人的记忆是否与自己的记忆相同;另一方面,不同的人具有不同的生活经验,故即便面对同一词语,不同的人所唤起的回忆也是不同的。事实上,司法裁判作为一种法律沟通,它所类比的对象并非不同个体的内心中千差万别的心理表象,而是那些被客观表达出来的,并以裁判文书形式记载的沟通先例。正因如此,规则的意义才得以独立于不同个体对它的不同理解,而获得公共性和客观性;正因如此,人们才得以将先例对某规则的适用作为客观且共同的标准,并立基于此去发现和纠正之后的裁判在适用该规则时所出现的错误;也正因如此,人们才得以以前后一贯的方式适用所有的规则。为了摆脱个人心理的不可知性和多样性对沟通的影响,法律系统必须在独立于心理的沟通层次上,建立起自己的社会记忆,并通过一种社会性的类比机制,使每一个当下的裁判能够对该记忆进行回溯。

既然涵摄在根本上是通过类比的机制实现的,那么,所有案件的裁判其实都蕴含着类比,即不仅包括那些需要运用类比推理的疑难案件,还包括那些仅凭演绎即可作出裁判的简单案件。在疑难案件中,因为类比在沟通中以逻辑的形式被主题化,所以,其作用得以凸现。而在简单案件中,类比则是以潜在的且非主题化的方式进行,这就使得人们误以为演绎推理没有运用到类比。事实上,类比在法律适用中的普遍性在根本上并非源于法律规则的模糊性、法律漏洞的普遍性,以及由此产生的自由裁量空间,而是源于司法裁判作为法律系统的沟通运作其自身所固有的历史性和递归性,这是规则能够在法律沟通中具有意义并得以适用的前提。因此,类比涉及的问题在根本上并不是如何适用规则的方法论问题,而是规则适用本身何以可能的问题。在可发挥作用的层次上,类比本身要远比法律方法论中的类比推理更为基础。但是,由于受限于法律方法论的概念框架,故传统法理论仅仅注意到作为推理方法的类比,并将同案同判的适用场合局限于填补法律漏洞。传统法理论未能注意到更为基础的并作为系统回忆机制的原初意义上的类比,但这正是同案同判真正发挥作用之处。

人们一旦认识到这种原初意义上的类比机制构成了涵摄和类比推理共同的根基,就可以更加深刻地理解涵摄和类比推理之间的关系。一方面,在法律方法论的层面上,人们依然可以坚持涵摄和类比推理之间的区分,并且,涵摄的地位并不会被类比所取代,因为涵摄在澄清论证的隐含前提和检验推理的有效性等方面,依然发挥着独特的功能。另一方面,对于理解司法裁判的性质而言,人们有必要扬弃方法论中的“涵摄/类比”区分,而认识到二者所共同拥有的类比机制。换言之,无论是涵摄,还是类比推理,其实都是通过类比的方式进行的,二者深层的运作机制并无实质差别。在涵摄中,其主要工作是把案件事实归入规则之下;而在类比中,其主要工作是判断前后个案之间的相似性。这两种工作的性质在本质上是相同的。在此意义上,我们可以说,涵摄和类比推理同样都是不确定的,因为演绎推理的小前提是通过类比获得的,所以,类比推理不确定的问题在演绎推理中即体现为小前提的真实性不确定。

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二、为何依法裁判不能完全解释同案同判?

既然类比是法律适用的核心,所有将事实归入规则之下的涵摄在根本上都是通过类比的机制实现的,那么,表达这一过程的规范性原则——同案同判——就成为了司法裁判的核心机制。如前所述,类比不仅是一种法律解释和法律推理的方法,还是一种使法律适用得以可能的系统回忆机制,因此,与类比的定位相对应,同案同判不仅可以作为一种司法裁判的方法论原则,还属于司法裁判的构成性义务。人们若从类比与涵摄之间的关系出发,则可以对同案同判和依法裁判之间的关系进行重新定位。既然涵摄的可能性建立在类比的基础之上,是类比使得涵摄成为可能,那么,相对于依法裁判,同案同判则居于更为根本和基础的地位。同案同判是司法裁判的核心,而依法裁判则是从同案同判中涌现出的现象。

上文是从正面论证为何同案同判是依法裁判的基础,下文将试图从反面来论证该问题。这一部分将重点考察一种基于依法裁判来解释同案同判的方案,并试图论证该方案不仅是失败的,而且会导致对司法裁判的曲解。本文并非要对依法裁判的价值提出任何质疑,相反,正如下文将要论述的,这种方案所理解的依法裁判其实并非真正的依法裁判,而是对它的曲解。

如果将司法裁判理解为以涵摄而非类比的方式进行,进而将同案同判视为由依法裁判衍生而来的,那么,对相同案件予以相同裁判就并非来自于法官对前后个案所进行的类比,而仅仅是一种伴随着每个案件的涵摄推理过程而附带产生的现象。这意味着,两个案件之所以被视为同一类型,并非因为法官对它们进行了类比,而只是因为它们都符合某一规则的构成要件,从而被涵摄至同一条规则之下。也就是说,在同案同判中,各个案件之间的同一性并非通过类比在案件之间直接建立起来的,而是通过以下方式建立起来的,即先假定规则本身具有同一性,而后因为每个案件都分别以涵摄的方式与同一条规则建立了联系,所以涵摄到同一条规则之下的各个案件之间也间接地具有了同一性。按照这种解释,法官无需进行个案类比即可实现同案同判,因为只要其按照依法裁判的要求,将同一条法律规则适用于所有应当由它进行调整的案件,就自然对此类案件作出了相同的裁判。在此意义上,我们甚至可以说,同案同判无非是依法裁判的同义反复。

我们可以将这种对同案同判的理解方式设想为一种“盒子模型”。按照这一模型,每一条法律规则都可以被视为一个盒子,盒子的边界即相当于规则的适用范围的边界。将某一案件涵摄到某一规则之下,这就类似于将案件放入代表这一规则的盒子之中。重复地使用该规则裁判案件,则类似于将一个又一个的案件不断地放入该盒子之中。因此,所谓同类案件,就是那些“碰巧”被放入同一个盒子里的案件,不同类型的案件则被放至不同的盒子之中。正是盒子本身的同一性保证了被放至其中的诸案件的同一性,也就是说,保证同一类型的案件始终都处于同一个盒子之中。这意味着,规则本身不会在司法适用中发生改变,就好像无论往一个盒子中放入多少个案件,盒子本身都不会发生改变一样。否则,同一类型的案件就不会再同处于一个盒子内,也就无法实现同案同判了。然而,盒子模型所描绘的司法裁判并不符合现实中的司法裁判。

首先,盒子模型建立在一个并不可靠的本体论预设上。它把规则设想为一个像盒子一样的可以独立于司法适用而存在的客观实体。相应地,规则的同一性就在这种唯实论的意义上被理解为一种不依赖于类比的客观同一性。之所以需要基于这一预设来解释同案同判,是因为按照该模型的解释进路,诸裁判之间的一致性并非通过类比的方式在个案之间直接地建立起来,而是通过以个案们共同适用的规则为中介而间接地建立起来。因此,只有当作为中介的规则在客观上始终具有同一性时,才能保证先后被涵摄于该规则之下的各个案件具有同一性,也才能保证各个案件都属于同一类型,并得到相同的对待。于是,每个司法裁判似乎都不需要将案件与先例进行类比,只要法官对各个案件分别适用了同一条规则,就可以自然地对这些案件实现相同的裁判。这就类似于每个裁判都可以通过涵摄将裁判所适用的规则复制到判决之中。只要它们所复制的规则“原件”在客观上是相同的,各个裁判作为“复制件”就自然是一致的,而无需进行相互参照。

但是,这样的一种法律规则只存在于柏拉图所提出的理念世界,或耶林所提出的概念天国之中。在现实中,规则从未具有那样一种不依赖于类比的全然客观的同一性,以为同案同判提供保证。虽然不同的裁判者适用了同一条规则,但是,如果在后的裁判者没有顾及先例是如何解释该规则的,进而导致对规则的解释未能与在先例中的解释保持一致,那么,前后的裁判者完全可能对同一条规则作出不同的解释,从而对实质上相同的案件作出不同的裁判。这种“同案不同判”的现象恰恰是我国司法实践长期存在的问题:尽管所有的法院都处在同一套法律体系之下,但是,相同的案件在不同的法院甚至在同一个法院的不同法官手中,判决结果往往大相径庭。这表明,仅凭法律规则和依法裁判无法当然地保证同案同判。设立案例指导制度的初衷正是期望能通过同案同判机制的引入,在司法裁判之间建立起直接的联系,从而实现法律适用的统一。

其次,在时间维度上,盒子模型错误地假定法律规则不会因被适用而发生改变。法律规则就像盒子一样,昨天是形状A,今天也依然是形状A,无论有多少个案件被放入其中。然而,司法裁判所固有的递归性会使得法律规则的意义随着司法适用而不断发生变化。

如前所述,任何规则都不是先天就具有意义的。规则的意义来自于先前的裁判对它的重复适用。正是在被重复适用的过程中,规则与其所指涉的对象之间才建立起稳定的指称关系,规则也才得以在沟通中获得意义。因此,对于每一个裁判而言,某条规则所具有的意义取决于在裁判发生之前的先例是如何适用该规则的。而且,对规则意义的建构过程是一个动态变化的过程,因为某个裁判一旦被作出,它自己也就随即成为了过去,从而加入到它所回溯的先例脉络之中,成为先例脉络中的一员,由此反身性地参与到对规则意义的建构之中。于是,当之后的裁判再次适用该规则时,该裁判所回溯的先例脉络就不同于之前的裁判所回溯的先例脉络,因为前者又增加了一个新的成员。这意味着,该裁判需要考量新的先例对规则意义的改变。通过这种方式,每一个加入先例脉络的裁判都会使得该先例脉络变得与此前的先例脉络不同,并因此改变了后续裁判所回溯的历史。所以说,规则的意义在每一次的司法适用之后,都会或多或少地发生改变,同时,对于每一次裁判而言,同一条规则多少都会呈现出不同的意义。随着越来越多的裁判加入到先例脉络之中,该脉络就像滚雪球一样不断扩展,持续地进行自我的再生产。这就使得法律规则和法律概念的含义总是随着新裁判的加入而不断地发生改变,尽管这种改变在短期内往往因过于微小而难以被察觉。在此过程中,那些曾经居于中心的或典型的先例可能会退到边缘,成为不合时宜的案例,从而不再被参考。某些新加入的或在当时被视为边缘情形的案件则可能因被后续裁判重复遵循,而成为规则所指涉的典型个例。

如此一来,盒子模型所依赖的预设前提就无法成立了,因为司法裁判从来不是像该模型所设想的那样,是一个把一个又一个的案件放入固定的盒子的过程。相反,不仅案件,而且连同盒子本身,都会在司法适用中不断发生变化。这种规则含义会随着司法适用而发生变化的现象不能被理解为,仅仅是同一条规则在不同案件中的具体化形式的差异,例如,适用同一规则的不同案件可以位于规则语义范围内或范围外的不同位置。按照这种理解,规则的含义恰恰是不会在司法适用中发生改变的。这就类似于,虽然一个盒子中的多个案件各不相同,但是,这既不影响盒子本身的同一性,也不影响这些各不相同的案件都是在同一个盒子之中的事实。但是,现实的司法裁判与盒子模型所设想的司法裁判不同。真实情况是,每一次将一个案件放入盒子之中,这都会改变盒子本身,使其成为一个与之前不一样的盒子,而后,新的案件则要被放入到这个已被改变了的新盒子之中。因此,人们按照盒子模型对同案同判的解释就失败了。这是因为,如果任何规则的含义都是一用就变,那么,即使前后裁判适用了同一条规则,它们也是被涵摄至不同的盒子之中。既然如此,我们如何可以说,这些案件属于同一类型,得到了同等对待?

综上所述,盒子模型其实是对司法裁判的过度简化甚至扭曲。盒子模型把每一个当下裁判对规则不断重构的动态过程简化为一个对客观同一且固定不变的规则进行反复适用的过程。如此一来,前后裁判之间便不再具有任何基于类比的递归性联系,彼此之间成为毫无关联且相互离散的单元,仅仅依靠一个抽象的规则而统合在一起,就类似于只是被一起装入一个盒子里。这意味着,前后的司法裁判之间无法形成一个连贯的意义脉络,也就是无法成为一个系统,而仅仅是诸多离散元素的集合。于是,司法裁判对规则的反身性建构以及由此产生的规则意义的不断变迁就都从这种描述中消失了。因此,这种描述无法解释以下现象,即尽管规则使用的多数概念,如“过失”“言论”“诚信”“损害”等,与日常沟通所使用的概念并无差别,但是,司法能够在不断适用规则的过程中,使这些概念逐渐获得一种不同于日常含义的法律含义,并且,司法通过重复使用这些专业性的语义而生成法律系统与外部环境之间的沟通边界。同样地,这种描述也无法解释法律规则为何历经意义的变迁却依然能够像一艘“忒修斯之船”所谓“忒修斯之船”一样维持着同一性,并被前后不同的裁判重复适用。

显然,盒子模型所理解的这种静态僵化的依法裁判并非真正的依法裁判,该理解中的依法裁判充满了法律机械主义和形式主义,因此,这种理解其实是对依法裁判的曲解。既然法律规则总是一用就变,并且因案而异,那么,规则对裁判还具有普遍约束力吗?答案是肯定的。虽然规则的意义总会随着司法适用而不断发生变化,但是,法官依然能够重复地适用同一条规则来作出裁判。既然如此,我们应当如何调和这两个看似悖反的面向?换言之,此处有待回答的问题是,如何在不假定规则的客观同一性并且承认规则具有变动性的前提下解释依法裁判是可实现的?

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三、基于同案同判的依法裁判:迈向以司法为中心的依法裁判观

盒子模型的失败表明,如果将涵摄和类比相割裂,仅通过涵摄来理解司法裁判,那么,不仅无法解释同案同判的可能性,还会使得依法裁判被曲解。反之,如果我们将类比视为涵摄的基础机制,进而基于同案同判来解释依法裁判,那么,以上问题便能得以化解。为此,首先需要阐明,同案同判原则在法律系统中是如何运作的。

在进行同案同判时,法官首先需要完成的工作是对前后案件是否相同作出判定。因此,在法律系统中,同案同判首先并不是一个规范性原则,而是作为区分“相同/不同”案件的观察,亦即法官对前后案件所进行的类比。因为这种观察使用的是“相同/不同”这个两面的(two-sided)区分,所以,“相同”作为区分的其中一面,不可能脱离另一面“不同”而单独存在。就像在进行“合法/非法”的观察中,只有相对于“非法”,才有“合法”可言,同样地,只有相对于“同案”,才有“异案”可言,反之亦然。因此,在观察中,“同案”和“异案”总是相伴相生的,人们在谈及其中一个时,总是同时暗示着另一个。若法官将前后案件判定为同一类型,则该类型的边界即潜在地指出了与之不同的案件是什么;反之,若法官将当下的案件区别于先例,将二者视为不同类型的案件,则他需要指出,先例属于何种类型的案件,它具有何种特征而使得它与当下的案件是不同类型的。

然而,无论如何,这种“同案/异案”的区分都属于法律系统内部的观察运作,因此,它受制于系统内“合法/非法”的二元代码,不可避免地带有规范性和实践性的意涵。这意味着,比较前后案件的异同并非为了识别二者在事实上的相似处和差异点,而是为了决定在合法性的问题上是否要对本案作出与先例相同的判定。与判断一个事实是否符合某一规则的构成要件一样,判断当下的案件是否与先例属于同一类型,也仅仅是为了评判当下的案件事实是否合法。因此,在法律系统中,对当下案件是否与先例属于同案的判定并非一个纯粹的事实性认知问题,而是一个规范性的实践问题。换言之,判定两个案件属于同案或异案,这并不意味着,当下案件的事实与先例的事实“在客观上”是相同或不同的,而是意味着法官要决定是否将两个案件视为相同类型,进而在合法性的问题上作出相同或不同的判定。在此意义上,“同案”即是法官决定要予以相同对待的案件,“异案”则是法官决定要予以不同对待的案件。案件之间的相同点或不同点并非纯粹的客观事实,而是一种源于法律系统内部的建构。因此,在法律系统中,同案同判从一种区分案件异同的观察转变为一种规范性的平等原则,“相同/不同”的每一面向都分别对应一条规范,即“同案同判,不同案不同判”。

从表面上看,同案同判原则要求对同案予以同判,这似乎只是一个琐碎的同义反复,因为在实践的意义上,将当下的案件判定为与先例是相同或不同类型,无非意味着要对二者予以同判或不同判,但事实并非如此。一旦将“同案/异案”的区分表达为“同案同判/不同案不同判”的规范,该区分就获得了一种自我指涉的能力。因为作为规范性原则的同案同判会自然地将自身纳为评价对象,从而促使人们去追问同案同判原则本身是否得到了同等的适用。换言之,人们会追问不同的裁判对案件异同的区分方式是否相同。同案同判能够作为一项原则而得到适用的原因恰恰在于,它能够在这一反身性的层次上得以确立。也就是说,同案同判原则本身也应当得到同等的适用,因为只有这样,才能真正谈得上对相同案件予以相同裁判。反之,如果不同的裁判者使用不同的标准来判定案件的异同,那么,那些被不同的裁判者视为同一类型的案件就会变成不同类型的案件,也就无法对它们实现相同的裁判。正是凭借着这种反身性的自我适用,同案同判原则才能在法律系统中获得普遍的适用性。这是因为,既然同案同判原则只能被同等地适用,那么,就像“法律面前人人平等”一样,所有案件在该原则面前都是平等的,任何案件都不会被该原则排除在外。否则,在同案同判原则的适用上,就会出现案件与案件之间不平等的问题。

从观察的角度来看,同案同判的自我适用其实是一种法律系统的自我观察模式,即使用“相同/不同”区分的观察者将这个整体的“相同/不同”区分标示为“相同”。这意味着,无论裁判是否将本案判定为与先例是同一类型的,其区分案件异同的方式,亦即用于判定案件异同的标准,都应当与先例采用的标准保持一致。这样就可以区分出同案同判原则所包含的两个不同层次的观察,尽管它们使用的区分都是“相同/不同”。其一是在一阶观察层次上的对当下案件事实和先例事实的观察。在此层次上,两个案件既可能被视为同一类型,也可能被视为不同类型,因而“相同/不同”区分的两面都具有被标示的可能。其二是在二阶观察层次上的对区分案件异同方式本身的观察。在此层次上,前后裁判对案件异同的区分方式应当是相同的,也就是说,应当遵循一贯的标准。因此,对案件异同的区分方式只能被标示为“相同”。

相应地,建构前后对象之间的同一性的类比也分别在一阶和二阶两个层次上展开。首先是在一阶层次上的个案类比,被比较的对象是当下的案件和先例,因此,此时的类比是对前后案件之间的同一性的建构;其次是在二阶层次上的标准类比,被比较的对象是前后裁判区分案件异同的方式,因此,此时的类比是对区分案件异同之标准或个案类比的比较点的同一性的建构。法律规则的同一性是在每一个如此类比的过程中被建构出来的。因此,它并非像盒子模型所设想的那样,体现为一种高于所有裁判的客观同一性,即对于所有适用它的裁判而言规则都是相同的,而是一种体现在前后裁判之间的且由类比所建构的同一性,即当下的裁判重复地适用先例所适用的规则。正是因为规则的同一性是通过类比而在前后裁判之间被一次次地重构出来,而并非像客观存在的盒子一样,可以先于所有的裁判而被一劳永逸地固定下来,所以,规则的同一性才能够在历史情境和规则意义的不断变迁中得以维持。

一旦将这两个不同层次的观察区别开来,人们就会发现,同案同判原则所体现的是法律对平等的一种“高阶偏好”(Metapräferenz für Gleichheit)。这意味着,同案同判所要求的并非一阶层次上的对所有相同类型的案件都给予相同裁判,即所有相同类型的案件在判决结果上的均等,而是二阶层次上的各裁判区分案件异同的标准的前后一致,亦即规则意义上的平等对待所有案件。换言之,同案同判并不关心裁判是否将当前案件判定为与先例属于同一类型,而关心裁判对案件异同的判定是如何作出的,以及区分案件异同的标准是否与先例所采用的标准相同。这意味着,对于每一个裁判而言,判定当下案件是否与先例相同的标准并非来自外部的规则,而是从当下案件所类比的先例中获得的。这些被用于比较的标准在普通法传统中即所谓“判决理由”(Ratio decidendi),而它们在我国则主要体现为裁判要点和案件的关键事实。因此,尽管同案同判是一个纯形式的原则,其并未明确应当如何判定案件的异同,但是,它具有的反身性的自我适用能够指引法官从先例中寻找判定案件异同的实质性标准。由此,同案同判这一形式性原则便可以凭借法律系统中的历史性质料而充实起来,从而在形式和实质上实现“自给自足”。可以说,同案同判原则保证了法律系统在规范上的封闭性,因为该原则要求判定案件异同的标准不能从外部环境中直接引入系统之内,而只能从法律系统自身的历史性运作中生产出来。

法律规则的普遍约束力正是根源于同案同判原则的这种自我适用。凭借同案同判的自我适用,“相同/不同”区分就在“相同”一面进行了自我指涉,从而将每个裁判对前后案件的异同判断予以“同一化”。这样一种对“相同/不同”区分本身的“同一化”在时间维度“之前/之后”的区分中被展开为“相同/不同”的区分在“之前”和“之后”两面上的一致性。这意味着,各个裁判就案件异同所作出的判定应当是前后一致的。于是,通过对“相同/不同”区分在时间维度上的“同一化”,每一个裁判对于本案是否和先例相同的判定,以及本案是否符合规则的构成要件的判定便都得以突破个案的范围实现普遍化,即从个案层次上的一个具体判定转化为一条可适用于所有同类案件的普遍规则,进而对之后所有同类案件的裁判产生约束力。这意味着,一旦某个裁判适用了某条规则,使自己成为该规则之下的个例,那么,后续裁判对该规则的再次适用就不再是任意的。因为个案类比的比较点已经被该裁判先行确定了,所以,对于后续裁判而言,可以被涵摄到相应规则之下的事实范围已被先例所限制。这意味着,后续裁判只能在有限的范围内作出决定。例如,如果法官在某个案件中判定,盗窃罪必须以行为人具有非法占有他人财物的目的为要件,那么,在之后的案件中,若行为人只有盗用他人财物的客观行为,则不得认定其行为构成盗窃罪,因为这一选项已经被排除出正确裁判的选择范围。

从组织社会学的角度来看,这种先例对后续裁判选择范围的限制所体现的是,先例作为后续裁判的决策前提(decision premises)所发挥的是“不确定性吸收”(uncertainty absorption)功能。也就是说,如果在后的裁判未将先例作为无关的法律决定,而是将先例作为判定案件异同的决策前提,那么,对于后续裁判而言,该先例即吸收了后续裁判所面临的不确定性,从而对裁判的选择范围进行了限制,使后续裁判只能在有限的选项中作出选择。在上文的案例中,如果盗窃罪在是否要求行为人具有非法占有他人财物的目的这个问题上不确定,因为《刑法》并未对此作出明文规定,那么,对于一个不具有非法占有他人财物之目的的行为而言,无论法官是否认定它构成盗窃罪,都属于法官可自由裁量的范围。但是,一旦法官作出了裁判,认定具有非法占有他人财物的目的是行为成立盗窃罪的构成要件,那么,后续的裁判在盗窃罪的构成要件上的选择范围就受到了该先例的限制。概言之,因后续裁判将先例作为自己的决策前提,故先前在构成要件问题上的不确定性被先例吸收。

先例在法院的组织化沟通中天然具有的吸收不确定性的功能解释了我国司法实践中的“判例的自发性运用”和“非指导性案例的指导性”等现象。与最高人民法院发布的指导性案例不同,其它法院作出的判决通常没有规范性约束力,后续裁判可以不参照这些判决。尽管如此,但法官自发参照一般判例来审判类似案件的现象日渐普遍,这使得一般判例具有了事实上的约束力和指导性。其背后的原理在于,无论一个法体系是否赋予判决以正式的法源地位,任何判决一经作出,即都会成为司法系统记忆的一部分,从而成为后续裁判在适用相应规则或概念时需要予以参照比较的先例。正如顾培东教授所言:“判例——无论其出自哪一级、哪一个法院,当待决事项与其具有可比性时,会自然成为认知和处理待决事项的重要参照”。对于每一个当下的裁判而言,它将待决事项与先例进行类比,即将先例作为自己的决策前提,进而消解裁判所面临的不确定性。这种先例对后续裁判的不确定性的吸收功能在客观效果上体现为,它“约束”和“指引”了后续裁判,从而实现同案同判。显然,先例能够发挥如此的功能,这有赖于系统回忆机制的良好运作。近年来,作为司法公开举措的裁判文书上网制度,以及各种由此衍生的商业数据库和智能化的检索服务恰恰为此功能的发挥创造了条件。新时代的网络化和数字化的传播媒介显著地增强了法律系统存储和调用记忆的能力,进一步扩大了判例对审判的约束和指引作用。

然而,我们不应当将这种先例对不确定性的吸收功能理解为一种先例对后续裁判的决定论。需要重申的要点是,无论是案件类型的同一性,还是类比标准的同一性,都不是客观的,而都是通过类比而被建构出来的。这是因为:一方面,不同裁判所处理的案件事实不可能完全相同;另一方面,发生在不同时间的裁判所面对的先例脉络也是不同的。因此,对于发生在不同时间的裁判而言,对个案和标准的同一性类比总是在不同的案件事实之间和不同的先例脉络之间进行。质言之,每一个裁判都需要在其独一无二的情境中,重新提出并回答本案与先例是否相同的问题。对此问题,既有的规则和先例无法提供唯一的正确答案,即无法将当下裁判的可选范围限缩至一个选项,以至于法官无需再作出决定,因此,该问题的答案依然是偶在的(contingent)。换言之,法官总是有可能作出不同的决定。这种偶在性同时意味着每一个作出决定的节点都蕴含着变异的可能,因此,每一个作出决定的节点都同时充当着改变法律后续演化进程的分叉点(bifurcation)。例如,由于道德观念、经验事实和政策等环境条件发生变化,法官认为某个由先例所确立的区分已经不再正当,因此,对先前被差别对待的两个案件予以相同对待,或者通过区分先例甚至推翻先例的技术,对先前被相同对待的两个案件予以差别对待,并由此对相应案件类型的范围进行了限缩。但是,无论是何种情况的变异,法官都仍会声称自己所作的是“同案同判”和“不同案不同判”,即便实质上他们已经改变了判定案件异同的标准。

随着用于观察司法裁判的区分从传统的“抽象/具体”和“上/下”的层次式区分转为“之前/之后”的时间性区分,法律约束力的样态也发生了根本性转变。规则对裁判的普遍约束力不再如传统法理论所理解的那样,是一种单一的、在上的、抽象的规则对多数的、在下的、具体的裁判的约束。用普通语义学家柯日布斯基的术语来说,规则对裁判的普遍约束力体现为前后裁判之间的“时间性约束”(time-binding)。换言之,规则的普遍性并非体现在抽象规则和具体裁判之间的层级式的演绎关系上,而是体现在每一个当下的裁判与先例之间递归的类比关系上。相应地,诸裁判之间的一致性即同案同判,也并非通过使诸裁判共同符合某条高于它们的规则来实现的,而是通过使每一个当下的裁判递归地符合先例来实现的。因为任何的法律规则在根本上都只能以类比的方式被适用,所以,当某个裁判适用某条规则时,从表面上看,对裁判产生约束力的是它所适用的抽象规则,但实质上,对裁判产生约束力的是同样适用该规则的先例。质言之,从表面上看,对裁判的约束力源于司法之外的立法权威,但实质上,该约束力源于司法自身的历史记忆。故而,规则对裁判的约束力表面上是立法对司法的外部约束,其实是司法裁判在时间维度上的自我约束。

这种基于同案同判对依法裁判作出的解释并不是对依法裁判的语义分析,而是对隐藏在其语义背后的司法裁判的深层运作机制的描述。在语义的层面上,依法裁判预设了“法治国”(Rechtsstaat)的权力架构,其中立法与司法之间是等级式关系,由立法制定规则,司法则被理解为对立法的执行。相应地,法律方法主要体现为涵摄,以求在裁判中忠实贯彻立法原意,并格外强调法律对法官的约束。因此,在依法裁判的语义中,无论是裁判所依之法,还是法官所受约束之法,所指的都是立法规则,并且该规则独立于且先于司法适用而存在。然而,如此的语义并非对司法裁判真实运作的描述。在现实中,司法与立法之间的关系并非等级式的命令链关系,而是法律系统内部的“中心—边缘”分化关系。这意味着,尽管司法与立法同属法律系统,但是,立法是司法的环境,立法规则不可能被原封不动地输入到司法之中,直接被适用于个案裁判。相反,只有当立法被内化为司法系统的内部结构,或被内化为司法的记忆和信息冗余时,其规则才具有被适用于裁判的可能性,也才能指引和约束后续的裁判。因为在司法裁判中被适用的规则不再是立法语境中的规则,而已经成为被内化了的司法系统结构,所以按照依法裁判的语义去描述司法裁判,将司法裁判视为对立法的直接适用,这是一种对司法裁判运作机制的曲解。正因如此,法律适用只能以类比的方式进行。只有这样,司法系统才能递归地回溯其既有的结构,进而将该结构重复地适用于当下的裁判之中。

由此,我们便从传统的以立法为中心的依法裁判观转向了一种基于同案同判的以司法为中心的依法裁判观。我们如果能够摆脱传统依法裁判语义的桎梏,去观察司法裁判真实的运作机制,那么,就能认识到涵摄推理或依法裁判始终是一个通过个案类比而进行同案同判的过程。我们如果转向这种以司法为中心的依法裁判观,那么,就能认识到裁判所依之法始终是司法系统自身生产和自我建构之法。如此一来,依法裁判与同案同判之间就不存在实质性的差别,长期以来围绕二者的性质和地位之争也就随之消解。毕竟,此争论只是因人们对司法裁判真实运作的误解而产生的伪问题。

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结 语

可以将本文视为一种尝试摆脱法律方法论和论证理论的概念框架的束缚而对司法裁判进行描述的努力。尽管通过“发现/证立”的区分,法律方法论和论证理论明确地将自己的任务限定为证立裁判而非描述裁判;但是,当学者们试图去把握司法裁判的性质时,仍难以避免地受到方法论的概念框架的束缚,不假思索地带入许多固有的成见。对于法律论证而言,方法论的概念框架必不可少,但是,如果人们要将其用于认识司法裁判的真实运作,则方法论的概念框架会成为一种“认识论的障碍”。这不仅是一个理论适用对象错位的问题,还是一个认识论错误的问题,即方法论旨在装置概念,本身无法提供对法律论证自身运作机制的描述,因为就像眼睛无法看到自己一样,法律论证活动的运行机制恰恰是法律论证理论的盲点所在。对于描述司法裁判的运作机制而言,一种外部观察的视角是有必要的,因为它能够与内部视角的理论、概念隔开距离,并且发现后者无法观察的盲点。

同时,依法裁判与同案同判相比,何者更能反映司法裁判的性质,这不仅是一个理论问题,还是一个关系到实现司法裁判一致性的路径选择的问题。就此而言,对司法裁判运作机制的不同理解可能导致人们选择不同的方式来实现司法裁判的一致性。例如,主张依法裁判是司法裁判的核心的学者可能会更倾向于选择通过完善立法并发展更加严格和丰富的教义学规则来实现裁判的一致性;主张同案同判是司法裁判的核心的学者则可能会更倾向于选择通过完善案例指导、判例检索等保证法律系统有效回忆的机制来实现司法裁判的一致性。既然理论认识上的分歧会产生实践后果上的偏差,那么,对司法裁判运作机制的客观描述就显得尤为重要。

在已有许多研究从规范性的角度证立同案同判原则的背景下,本文希望能通过对司法裁判的描述,揭示类比和同案同判对于司法裁判的重要性。若能摆脱方法论的固有成见,从更为基础的层面理解类比,则人们就会发现,类比其实是使规则适用和法律论证得以可能的系统回忆机制。在可发挥作用的层次上,类比要远比方法论中的类比推理更为深刻,并充当着涵摄的基础。相应地,相比于依法裁判,同案同判更能反映司法裁判的核心运作机理。依法裁判因为只是一种从同案同判中涌现出的现象,所以无法从根本上提供对司法裁判运作机制的恰当描述。相比之下,同案同判反身性的自我适用则解释了法律规则具有普遍约束力和依法裁判得以实现的原因,并由此提供了一种不同于传统的以司法为中心的依法裁判观。