和解是双方彼此妥协，避免争讼的一种协议达成方式。基于避免风险、节约成本、保护隐私等方面的优势，它在现代社会不断受到重视。在医疗纠纷、交通事故、人身损害、合同纠纷，乃至于刑事谅解赔偿等领域都存在大量此类协议。2010年一份调查表明，有67.1%的工伤工人接受了私了的方式{1}。在医疗纠纷方面，2013年5月以前医疗纠纷中，医患双方直接的协商解决(不包括人民调解)已经是目前最主要的处理方式(占75%){2}。虽然它在各种法律法规中被频繁提及，比如《物权法》第33条、《合同法》第128条、《消费者权益保护法》第34条、《道路交通事故处理程序规定》第14条、《劳动法》第77条第1款和《医疗事故处理条例》第46条都规定允许通过协商的方式来解决争议，但都缺乏实质性的规定，这必然导致法官适用规则困难。因此与和解协议兴起相伴随的，不只是争议难以最终解决，也包括频繁出现的反悔权滥用、履行缺乏保障等问题，这导致民众对于和解合同抱有很大的不信任和警惕心理，甚至抱怨“私了贻害无穷”，“私了难了”{3}。

随着2012年“吴梅案”作为指导性案例被推出，“诉讼外和解”不断受到重视{4}。但是从效果上看，最高院的裁判摘要仅仅包括类推适用执行和解的相关规范，诉诸诚信原则，并引申出“和解冻结生效判决”的结论，这些观点完全偏离了合同法的原理。随着2015年的《民诉法解释》颁布，其第338条和第339条对于二审撤诉的和解等问题作出的新规定，显然已经改变了“吴梅案”所确立的惯例，同时也需要一个新理论框架对之进行梳理。

实体规范的空缺，映射出学理上的空缺，民法学界自身缺乏一个完善的学理基础，这必然导致诉讼法“越俎代庖”的建构。因而本文尝试从私法传统、教义学建构和法律适用这几个方面，对和解合同在实体层面上的基础问题——概念、效力、意思表示瑕疵和解除权行使等展开研究。

首先是和解合同的界定。和解合同的典型性基础是什么？它与同样能够化解争议的执行和解、调解、诉讼契约、债务免除、代物清偿有何区别？

其次是和解合同的效力。作为私人合意，和解如何能够产生替代判决，确认法律关系的效力？在起诉前、一审中、二审中达成的和解，其效力是否相同？

第三是和解合同中的错误。这种以排除争议为目的的合同，能否因为嗣后发现“事实真相”而被撤销，或者是否能够因为对于“真相”认识错误导致的对价严重失衡而应适用显失公平原则？

第四是和解合同的解除。有别于其他类型的合同，和解上存在着先后的法律关系变化，因此是否可以被自由解除，解除之后如何回复原状，即重新回到原来争议关系中？这些都是需要思索的问题。

(一)和解合同概念之争

“和解”一词，中文古已有之，所谓“和解调通”，是指随和、宽容、顺从他人的意思{5}，在现代汉语中常见的意思是不再争执，归于和好{6}。基于中文的意思，在司法实践中，只要能够产生避免纠纷效果的协议，都可广义地称之为“和解协议”，包括了执行和解、调解、不起诉协议、以物抵债和解、还款协议等等[1]。但是从教义学上看，作为典型合同，和解有着专门的界定方式：“当事人约定互相让步，以终止或防止争执发生的契约”{7}。

学界主流意见倾向于采取广义的和解合同概念。有学者提出，建构我国的和解协议应该把执行和解和和解合同归为一类，两者虽然在是否有执行人员介入上存在差异，但都以意思表示为基础，都可以请求强制执行{8}。也有意见认为，鉴于在我国执行难的普遍现实，可以将之看做是一种和解，不需要彼此的妥协性{9}。只有个别学者从教义学的角度坚持规范的定义模式{10}。笔者认为，两种定义模式的差异不仅仅是在概念层面上“是否需要互相让步要件”的问题，更重要的是对于和解合同功能的理解差异。下文通过对概念史的梳理，来重新回答这个问题。

(二)和解合同概念的形成和演进

现代合同法中的和解的词源，可以追溯到拉丁语transactio。无论是法国法(trasazion)、意大利法(transazione)还是西班牙法(transación)中的“和解合同”一词，都由来于此。和解概念的形成源于罗马法中两个非常重要的文本。首先，在《学说汇纂》第2卷第15题名为“和解”的目录下的第一个文本中，法学家乌尔比安写道：“进行和解之人是对于疑惑事项(res dubia)或者未完成未确定的诉讼(lis incerta nequi finita)的协调。相反，如果某人以赠与为原因达成一个简约，是慷慨地给予确定和无争议之物”[2]。

这个文本揭示了和解合意的首要特征：存在疑惑的事项(res dubia)以及由此引起的尚未完成的诉讼(lis incerta nequi finita)，它们意味着双方对于法律关系中的事实或者权利处于不确定的状态。这种不确定的状态可以是客观存在的，也可能存在于双方的主观想法中[3]；可以是与法律关系有关，也可能是与单纯的事实关系有关。[4]通过前提关系的不确定性，古罗马法学家把和解和其他法律行为区分开来，如果让步是在不确定状态做出，那么是和解；反之，不存在不确定状态，那只是“债的免除(remis-sio)”[5]。

后世的学者从罗马法文献中“疑惑的事项”(res dubia)以及“尚未完成的诉讼”(lis incerta nequi finita)，引申出两种界定和解前提的方法：一种认为“不确定性”是“诉讼”或者“争议”的要素，因此，和解的作用即是终结或者预防争讼；另一种则把不确定性扩大化，认为它是引起诉讼的外在事实{11}。

第一种模式可以在法国的学说和民法典中看到。《法国民法典》第2044条把和解定义为“用以终止已经产生的争议或防止发生争议的合同”。这是受到学者多玛(Domat)的影响，在其《自然秩序中的民法》一书中，他把和解定义为：“双方或者多方为了预防或者终止诉讼(procès)，把异议(différent)转化为一致的意见，在这一方式中，每一方都喜好获利的希望并逃避败诉的危险。”{12}所以和解调整的是双方当事人意愿中明确或者隐含的“争执”{12}124。

而潘德克顿法学派遵循第二种方式，把罗马法中的“争讼之物”和“未确定诉讼”置于“不确定性(Ungewissheit)”之下。比如温德夏亦德把和解定义为，“和解是一种双方彼此让步，排除存在于双方之间关于某一事项的不确定性。这一事项可以是物的关系、债的关系，家庭关系。”{13}类似的还有蒂堡(Tibaut)认为和解的客体必须是不确定的事项，它包括了法律和事实上所有能够停止当事人主张的不确定事项{14}。这些观点影响了《德国民法典》第779条对于和解合同的界定，“双方当事人关于法律关系的争执或不确定性”。

因此，虽然从定义的外观上看，“诉讼”和“不确定性”存在着差异，但是在历史上具有同源性，在学理也存在着共同点，都表明一种请求权内容的不确定状态。和解“不确定性”，是指法律关系在事实上或法律上不存在完全的明确性{10}30；而“争议”或者“诉讼”同样必须是以法律关系上的“不确定性”为基础，双方必须在请求权的范围和大小上存在着不确定之处{16}。

不确定性前提决定了双方达成和解合同需要做出让步。如果双方有一方愿意完全放弃自己的立场，那么适用债的免除这一规范即可，反之则会引发诉讼。和解概念的第二个罗马文献就是戴克里先皇帝与马西姆斯皇帝公元294年的谕令，其中规定，“如果没有双方的给予(datio)及允诺(promisso)或者放弃(retento)，和解协议不生效”(C.2，4，38)。所以，在互相让步基础上形成有偿性和双务性使它具有近似于合同的效力。因此，如果某人达成和解，最后却一无所得，此时和解是无效的，因为和解具有有偿性[6]。

《法国民法典》第2044条规定的和解概念没有接受这一要件，这也是因为受到法学家多玛的影响，他认为和解的目的就在于解决冲突，即便有一方放弃了所有的权利，也算达到了合同的目的{12}124。但是民法典一经颁布，这一条文就遭到学者们的集体批判。杜兰顿(Duranton)指出，多玛和法典立法委员普雷阿梅纳(Bigotde Préameneu)的错误在于没有意识到，缺乏相互让步，全部放弃权利，只是诉权放弃或者债务免除而不是和解{17}。后来的法国司法实践中，已经把相互让步补充视为和解合同“不言而喻”的构成要件{18}。

与多玛不同，波蒂埃(Pothier)坚持了罗马法的传统，把和解定义为：“当事人以消灭既存或者未来的争讼为目的，进行给予、允诺或者放弃的合意。”{19}在此基础上，扎恰里尔(Zacchariae)最先把罗马法中“给予”、“允诺”和“放弃”概括为“相互妥协”的表达[7]，此后温德夏亦德的教科书也遵循这种模式{13}207，由此形成《德国民法典》第779条的界定方式。现在这已经成为了定义和解合同的统一模式。从旧中国的法律经验上看，从《大清民律草案》到《民国民法典》都遵循了这一界定方式。

(三)和解合同的功能与定义模式选择

基于前文分析可以看到，与一般的典型合同不同，和解不是通过主给付义务来进行分类，而是通过它的目的进行界定。它的目的即是排除法律关系或者请求权上的“不确定状态”，而“彼此让步”是这种不确定背景下私人解决冲突的自然选择，如果一方愿意全面放弃，就不会有冲突；反之如果另一方坚决不让步，最后的解决方式只能是诉讼。所以和解的功能，不在于一般意义上的化解纠纷、消除矛盾，而是从实体关系入手，使得不确定的法律关系被澄清、修整或者被新的关系所替代，由此避免诉讼。因此，基于功能的差异，它必须与广义上的和解区分开来。

第一，和解与执行和解的差异。虽然和解合同和执行和解共享“和解”的名号，但两者存在着实质的区别。执行和解是在执行过程中，双方当事人自愿就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议，以和解协议的履行替代原生效判决文书的执行，并停止执行程序的活动{20}。它与和解合同最大的差异在于“前提的确定性”。和解合同的前提是不确定的，由此通过彼此妥协达到消除法律关系不确定性的目的；而执行和解是以生效法律文书作为前提，此时法律关系不存在争议，双方通过协议改变明确了的债权债务关系，它的基础是债的变更{21}。

类似地，我们也能把和解合同与还款协议、代物清偿区分开来，虽然后两者在实践中也具有止息纠纷的效果，但是后两者针对的纠纷并不具有“不确定性基础”，只是在债务数额明确前提下的调整实现清偿的方式，债权人减免债务或者允许以他种清偿替代原定清偿。

第二，和解合同与调解的区别。调解是当事人就争议的实体权利问题，在人民法院、人民调解委员会及有关组织主持下进行协商，达成解决纠纷的协议。虽然都以解决纠纷为目的，但是两者的差异在于，和解的中心是双方当事人，而调解中占据中心地位的是法院和调解委员会，这体现着国家意志的介入；其次，和解承认双方法律关系的不确定性，达成合意就意味着双方放弃对真实情况的探索，以新的确定的关系进行替代，而调解协议书作为法院制作的法律文书，要求必须“查明事实，分清是非”(《民事诉讼法》第93条)；第三，双方达成和解协议，意味着合同生效，而调解则需要在法院送达的调解书上签字，才产生效果(《民事诉讼法》第99条)。与依赖自由意志的和解合同相比，调解有更多的程序性规定和强制性要求。

第三，和解与诉讼契约的区别。诉讼契约是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的合意。虽然也是以合意为基础，并且其中的“不起诉简约”、“撤诉简约”和“不上诉契约”都可以达成争议解决的效果。但是它处分的是诉讼权利，而不是实体内容，没有涉及到双方实体的权利义务变更，而和解是对双方原来的实体关系进行变更，从而达到避免诉讼的效果。

(四)我国司法实践中对于和解合同的辨识

在明确了和解合同的功能与定义后，可以进一步考察，在我国的实践中，法官如何正确识别和解合同。从最高院的审判实践看，已经有法官在规范意义上使用和解合同概念。在“(2008)民申字第1185号案件”中，法官提出：“和解协议是案件当事人为终止争议或者防止争议再次发生，通过相互让步形成的合意，和解协议的内容不限于当事人的诉讼请求事项”[8]。此处法官使用的定义与大陆法系的传统显然是一致的。

即便不是所有的法官都能够注意到这些学理要素，但是对于按照法律法规所倡导的“协商解决”而缔结的协议，通常会被认为是和解合同。这是一个正确的辨识方式，因为在依据《合同法》第128条、《消费者权益保护法》第34条第1款、《道交事故处理程序》第14条、《劳动法》第77条第1款和《医疗事故处理条例》第46条中规定的“通过协议解决”方式来处理的纠纷中，双方之间已经存在着不确定关系和争议，当事人不愿意完全放弃自己的权利，往往会通过讨价还价来谋取利益最大化，形成相互妥协和让步的结局。

由此形成的合同，在日常生活中通常被称为“私了协议”。从中文语义上看，与追求结果和谐的“和解”相比，“私了”的目的性更为明确，意味着不希望公权力或第三者介入，通过付出一定的代价来避免诉讼的后果。这可以在“(2014)顺民初字第345号案件”雇员在劳动中受伤和公司签订的私了协议书，或者在“(2014)西中民二终字第01394号案件”的交通事故私了协议书中看到。即便双方的协议中没有“和解”的字样，法官都将之认为是双方当事人的真实意思，并且要求当事人履行合同的内容，不允许再提起原来的纠纷。在2013年最高院公报案例“黄仲华诉刘三明债权人撤销权纠纷案”中，双方当事人在工伤纠纷中达成赔偿协议后一方后悔，主张和解违反劳动法的强制性规定，但法官支持了和解的效力：“本案中双方当事人就工伤损害达成的赔偿协议，不违反法律法规效力性强制规范。”[9]

对于和解合同的识别不是一个名称上的计较，它是实践和教义学的共同要求，如果不能识别到它的特殊性，就可能会适用执行和解、调解或诉讼契约上的规定。退一步说，即便将之看作民事合同，也可能会作为一般合同进行对待，忽略了它在错误、显失公平和解除等方面的特殊性，由此会造成法律适用困难以及不公正后果[10]。

(一)和解合同的效力问题

作为一种合同，和解的效力自然是要求双方按照约定履行各自义务。但其与一般合同的差别在于，它的目的不只是获得给付的内容，而是实现停止争议的效果。因此，必须考察的问题是，作为一个私法上的协议，它如何能够实现程序法的效果？

从我国现有法律经验来看，和解合同所具有的排除争议效果，可能会被认为是来源于诉讼契约，因此和解往往只能转化其他诉讼行为，而不能作为一种有私法约束力的协议直接得到遵守{22}；或者认为维系这种和解协议的效力来源于诉讼法中的诚信原则，并且能够产生“冻结”一审生效判决的效力{23}。这显然不符合合同法以及公私法划分的一般原理。

(二)和解合同效力理论的演进

关于和解合同的效力，在罗马法中存在着一个经典的表述：和解的效力不小于判决(C.2，4，20)。在罗马法中，和解是一种诉讼完结的原因[11]，达成和解之后就不能就原来的法律关系重新起诉，承审员也不能对原来的纠纷继续做出判决[12]。由此形成了一种学说，认为和解合同效力是“确认效”，是对原来存有争议的法律关系的重新解释与澄清，从而达到避免诉讼的效果。罗马法的立场得到了法国学说和立法的支持。《法国民法典》第2052条第1款遵循了罗马法的立场，规定了“和解在诸当事人之间，具有终审判决的既判力”，通过把和解和生效判决相提并论，将和解合同看作是一种确认行为，它没有创设出新的关系，只是替代了判决对原来的法律关系进行澄清。

然而，“确认效”存在着很大的问题。首先，和解合同实际上不可能具有判决的确定力，即便在罗马法中，和解也没有判决的效力，它能产生的只是“和解抗辩(exceptio transactionis)”，如果一方没有遵守和解的内容，仍然可以重新起诉，只不过另一方可以对此提起抗辩。判决的效力优先于和解，如果判决已经生效，双方就不得再进行和解[13]。其次，确认效与和解合同的特征是冲突的，因为缔结和解本来就需要相互妥协来超越争讼，在这样的过程中会自然而然产生出新的法律关系，不仅权利义务的内容与原来的法律情势不符，甚至可能完全超出了争议的范围。基于这种视角，和解的效力被认为是能够创设出一种新的确定的情势以替代原有存在争议的情势，这种观点被称为和解合同的“创设效”。

在现代理论中，“创设效”代替“确认效”占据了主流地位。德国法没有延续罗马法和法国法的立场，而是在学理上采取一种综合考察的视角，认为需要通过比较新旧法律关系来决定原来的争议与和解合同之间的具体关系{10}136。立法上最为明确展示这种学理变化的是1942年的《意大利民法典》第1965条第2款。它规定在和解合同中，“相互让步也可以产生、变更或消灭不同于当事人的请求和异议所构成的关系。”{25}此时，和解合同的客体就不再只是对原来争议的延续，也可以超出争议范畴，和其他法律行为产生竞合，形成一种“混合的和解”。比如说双方对一块非常狭小的土地所有权发生争议，可以通过一个买卖合同避免争议，一方支付一笔价金，整片土地的所有权人获得其所有权，于是经过和解合同，双方在原来的地役权冲突之外，形成了一个买卖合同的关系。

(三)我国司法实践中和解合同效力的还原

基于前文的分析可以看到，和解合同停止纠纷的效力，无论是“确认效”还是“创设效”，都是针对原来的实体关系：或者是对之确认和澄清，或者是改变和更新，而不是直接对判决进行和解。对于生效判决的和解是无效和解。无论是在诉讼开始前，一审过程中或者二审开始后，和解的对象都只是存在着争议的实体关系。

但是在我国的实践中，和解的对象却被看作是判决，由此不得不建构出和解效力可以冻结生效判决以自圆其说。以“吴梅案”为例，双方在一审判决后二审过程中达成和解协议，一方撤回上诉，另一方放弃利息。“撤回上诉”意味着仅就上诉为撤回，其后果是一审判决生效，由此使得和解的对象从争议变成了一审判决。

笔者认为，这并非是因为我国的和解合同存在特殊之处，而是没有厘清一些外在因素所致。首先，没有区分二审中的和解合同与执行和解的差别。对于执行和解而言，和解的对象是判决，但是对于二审中的和解合同来说，它要和解的对象并不是一审判决，而是原来争议的对象。其次，从“吴梅案”双方和解协议的字面内容上看，是要“撤回上诉”，它的效果是一审法院作出原告胜诉被告败诉的判决生效。但是双方和解的目的不是要使得一审生效，而是要用和解合同确定的权利义务关系替代原来的权利义务关系，这种撤诉在学理上称为“二审撤诉”，其效果是连一审判决一起撤销，使得法院不对纠纷作出任何判决[14]。

面对“吴梅案”中生效判决与和解协议并存的状态，学者们不断尝试从各个角度进行学理建构，认为它具有替代执行力，能冻结生效判决{23}76，或者它是一种“撤回上诉条件的合同”，只有撤回上诉，和解才能生效{26}。然而却忽略了该案在前提上存在着错误，即“和解”与“执行和解”不分，“二审撤诉”与“撤回上诉”混淆，由此得出的结论必然违背了合同法原理。

如果说，在“吴梅案”的研究中出现这种局面的原因，可能是由于原来的诉讼法没有明确规定“撤回上诉”和“二审撤诉”的差别而导致的纰漏。但是随着2015年《新民诉法解释》的出台，其第338条和第339条已经明确了和解产生的效果是后者而不是前者。根据《解释》第339条的规定，第二审程序中达成和解协议产生的是二审撤诉的效果，根据第338条规定，它的效力是应当一并裁定撤销一审裁判，这使得和解合同的效力与程序法的效力并行不悖。显然2015年《新民诉法解释》的效果更为符合和解合同的学理。