湖南省永州市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2021）湘11刑终380号

原公诉机关湖南省江永县人民检察院。

上诉人（原审被告人）周某，男，1990年1月2日出生，湖南省江永县人，汉族，初中文化，务农，住江永县。因涉嫌犯盗窃罪于2020年6月21日被江永县公安局刑事拘留，同年7月27日被逮捕，同年8月13日被江永县人民检察院取保候审，同月19日被江永县人民法院监视居住，2021年2月24日被江永县人民法院重新监视居住。现在家。

原审被告人谭某某，男，1989年2月10日出生，湖南省江永县人，汉族，初中文化，农民，住江永县。因涉嫌犯盗窃罪于2020年6月21日被江永县公安局刑事拘留，同年7月27日被逮捕，同年8月13日被江永县人民检察院取保候审，同月19日被江永县人民法院监视居住，2021年2月24日被江永县人民法院重新监视居住。现在家。

原审被告人刘某某，男，1988年4月19日出生，湖南省江永县人，汉族，初中文化，农民，住江永县。因涉嫌犯盗窃罪于2020年6月21日被江永县公安局刑事拘留，同年7月27日被逮捕，同年8月13日被江永县人民检察院取保候审，同年8月19日被江永县人民法院监视居住，2021年2月24日被江永县人民法院重新监视居住。现在家。

湖南省江永县人民法院审理湖南省江永县人民检察院指控原审被告人周某、谭某某、刘某某犯盗窃罪一案，于二○二○年九月二十四日作出（2020）湘1125刑初153号刑事判决，原审被告人周某、谭某某、刘某某不服，向本院提出上诉。本院于二○二○年十二月十八日作出（2020）湘11刑终574号刑事裁定，撤销原判，发回重审。湖南省江永县人民法院依法另行组成合议庭，于二○二一年五月二十日作出（2021）湘1125刑初29号刑事判决。原审被告人周某不服，于2021年5月31日向本院提出上诉。江永县人民法院于2021年8月3日向本院移送案卷及上诉材料，本院于同日立案受理，湖南省永州市人民检察院于同月26日至同年9月22日借阅案卷材料。本院依法组成合议庭，于2021年9月18日在江永县人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案，湖南省永州市人民检察院指派检察员邓某某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周某及其辩护人和原审被告人谭某某、刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江永县人民法院经审理查明：2020年6月13日被害人周某1等人合伙在广西栗木镇买了7头牲猪，圈养在六十工路口拐弯处的“华仔猪场”，陆续杀了3头，还剩4头。2020年6月18日4时30分左右，周某1等人到“华仔猪场”准备杀猪卖肉，发现少了一头猪，是拱脱猪圈栏板跑走的。周某1等人便四处寻找牲猪，寻找未果后，周某1于2020年6月18日08时许电话报警，称猪场里的一条猪跑出猪场后不见了。

2020年6月17日晚21时许，被告人谭某某、刘某某骑摩托车经过江永县桃川镇六十工猪场路段时发现一头牲猪在猪场附近水泥路上转悠，两人见四周无人萌生搞走这头猪的贪念，谭某某将发现猪的情况用手机发视频电话给被告人周某，周某得知情况后，叫谭某某、刘某某两人将猪赶到路边，免得被主人发现，其开车马上赶到。谭某某、刘某某跟着那头猪，欲将猪赶至路边一旧房内未果，周某驾驶一台五菱之光小车赶到现场，三人合力把猪抬上车箱，随后周某驾驶车辆开往桃川镇，刘某某与谭某某驾驶摩托车跟在后面。车辆到达周某家后，周某向其父周某3讲捡了条猪，随后刘某某与谭某某开着摩托车返回富隆。为避免被猪的主人找到，周某当晚独自一人开着车子将猪拖到了冷水铺其岳母何某家藏匿，何某问周某猪是哪里来的，周某回答是捡来的，别人的车上跌下来的。经江永县价格认证中心认定该涉案牲猪196斤，时价为3528元。

案发后，被告人周某、谭某某、刘某某于2020年6月20日被公安民警传唤到案，赃物由公安机关追缴并返还被害人，取得被害人谅解。

被告人周某、谭某某、刘某某在本案审理中不承认签署过认罪认罚具结书。

上述事实的认定，有下列证据予以证明：

1、物证

（1）作案工具照片，证明拖走涉案牲猪的车辆五菱之光小卡湘ＭＫ××**。

（2）被盗物品照片，证明涉案物系牲猪一头。

2、书证

（1）到案经过，证明2020年6月20日公安民警将涉案的周某、谭某某、刘某某传唤到案。

（2）户籍资料，证明三被告人均系完全刑事责任能力人。

（3）谅解书，证明受害人周某1因其遗失的一头牲猪已找回，周某、谭某某、刘某某的行为未造成其实质损失，便出具谅解书愿意谅解，请求免予追究三被告人的刑事责任。

（4）认罪认罚具结书，证明三被告人曾于2020年8月12日自愿签署过认罪认罚具结书。

3、证人证言

（1）证人何某的证言，证明周某于2020年6月17日晚，拖了一头牲猪放到她家里，周某讲猪是从车上跌下来后捡来的，她看猪后没有发现跌伤的伤痕。

（2）证人周某2的证言，证明牲猪的时价为18元／斤。

（3）证人李某的证言，证明他们的猪曾经发生了跳栏的事实，以前找到了，这次没有找到。

（4）证人周和鸿的证言，证明周某1丢失牲猪一事并问过他。

（5）证人周某3的证言，证明周某曾经向他了解了猪是谁丢失的这件事情。

4、被害人周某1的陈述，证明他丢失的一头牲猪，重215斤，价值3762.5元。

5、被告人的供述与辩解

（1）被告人谭某某的供述与辩解，证明刘某某首先提议搞走该走失的牲猪，他将一头牲猪走在路上的情况发视频给周某，周某得知后开车赶往现场，三人合力将猪拖走的事实。

（2）被告人刘某某的供述与辩解，证明谭某某、周某和他合力将牲猪赶上车运走的经过。

（3）被告人周某的供述与辩解，证明他和谭某某、刘某某合力将牲猪运走后，周某先将猪拖回其家，后拖到冷水铺其岳母家藏匿。

6、鉴定意见，证明涉案牲猪196斤，时价18元/斤，2020年7月2日价值为3528元。

7、现场勘查笔录，现场称量记录，搜查笔录，平面示意图，证明案发现场的方位及概貌；涉案牲猪被关在冷水铺平价批发部后面的猪栏里；牲猪被发现的位置与牲猪被拖走的位置。

8、电子数据

（1）监控视频，证明涉案牲猪被拖走的情况。

（2）微信截图，证明刘某某、谭某某、周某商量运走的经过。

江永县人民法院认为，被告人周某、谭某某、刘某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。周某、谭某某、刘某某系共同犯罪，在实施盗窃中作用、地位相当。周某、谭某某、刘某某到案后，如实供述其罪行，系坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第三十七条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人周某犯盗窃罪，免予刑事处罚；二、被告人谭某某犯盗窃罪，免予刑事处罚；三、被告人刘某某犯盗窃罪，免予刑事处罚。

宣判后，周某及其辩护人提出“周某捡到的牲猪是他人的遗失物，捡猪的公路属于公共场所，其行为属于民法上的无因管理，没有对社会产生危害性，不构成犯罪”。

湖南省永州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，免予刑事处罚适当，建议维持原判。

经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，本院予以确认。

本院认为，对于涉案物品是否属于遗失物，占有是否丧失，应当根据案件的具体情形，参酌日常社会生活的准则和人们一般社会观念，结合具体时空等因素加以判断。对于在路边行走的牲猪一般人都会认为是别人圈养走失的猪或是运输过程中跌落的猪。原审被告人谭某某、刘某某于晚上九时左右在公共通行的水泥路上发现牲猪，其不能明知该牲猪是谁控制或占有，该牲猪应认定为遗失物。上诉人（原审被告人）周某与谭某某、刘某某出于贪财心理，将猪赶上车拉走的行为，属于拾得他人遗失物，没有证据证明周某、谭某某、刘某某系秘密窃取，不构成盗窃罪。三人主观上虽有侵占他人财物的故意，但在公安机关寻找后即予以了返还，其行为亦不构成侵占罪。周某及其辩护人提出“周某捡到的牲猪是他人的遗失物，捡猪的公路属于公共场所，其行为属于民法上的无因管理，没有对社会产生危害性，不构成犯罪”的理由和意见。经查，周某与谭某某、刘某某将在公路上行走的牲猪用车拉走并藏匿的行为，不符合盗窃罪的构成要件，该理由和意见成立，本院予以采纳。湖南省永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，免予刑事处罚适当，建议维持原判”的意见不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项，第二百条第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省江永县人民法院（2021）湘1125刑初29号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）周某无罪；

三、原审被告人谭某某无罪；

四、原审被告人刘某某无罪。

本判决为终审判决。

审 判 长　张晓龙

审 判 员　彭卫民

审 判 员　黄　宁

二〇二一年九月二十九日

法官助理　黄校军

书 记 员　周祖君