2006年《刑法修正案（六）》将原本与聚众赌博并列的开设赌场的行为独立了出来，单独设置了开设赌场罪，该罪较赌博罪设定了较高的刑期。自此以后，不同罪名认定，有可能对被告人最终刑期的认定产生较大影响。以本案为例，被告人原本被认定构成开设赌场罪，刑期为4年，但改判赌博罪后，由于赌博罪最高刑期为3年，所以被告人的刑期最终调整至3年以下。

二审法院改判的焦点问题是：常志强等人的行为，究竟是聚众赌博，还是开设赌场？司法实践中，聚众赌博与开设赌场在行为方式上有较多的相似之处：行为人都有提供场所的行为；行为人都有组织、招揽他人的行为；行为人常常会从中抽头渔利。但两者之间又有不同，这也正是二审改判的理由。比如：关于场所，聚众赌博的场所常有不确定性，开设赌场的场所具有相对的确定性；关于规模，聚众赌博的规模较小，经常参与的人员较为固定，开设赌场规模相对更大，人员也更加不确定；关于隐蔽性，聚众赌博较开设赌场的隐蔽性更强，因为开设赌场为了招揽更多参赌人员，其赌场信息传播具有开放性；关于控制性，聚众赌博具有零散性，聚众赌博后，再次赌博的时间、地点往往都不能够确定，开设赌场的控制性则相对更强。

所以，并不是只要有组织、召集多人进行赌博，并抽头渔利的行为，就一定构成开设赌场罪，还要结合其他相关事实予以判断。

辩护人在二审中，如果选择轻罪辩护，试图说服承办人将开设赌场罪改为（聚众型）赌博罪，可以重点关注相关事实的细节情况，比如：参赌人员之间相互认识与否？每次参赌人员的数量情况如何？赌博场所如何选择的，是否具有随机性？参赌人员如何得到的参赌信息？赌博场所的更换频率如何？组织者对场所的控制能力如何？通过案件事实的梳理对比，可以有效分辨出行为人的行为是聚众赌博还是开设赌场。值得注意的是，实践中，如果一审认定开设赌场罪，判决的刑期低于3年，二审法院可能会考虑到社会危害性相当，只对罪名予以变更，刑期不予调整。换言之，制定轻罪辩护策略还要根据具体案件具体分析。

《刑法》第三百零三条

【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

以下为新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院在判决书“本院认为”部分就此问题发表的意见：

本院认为，聚众赌博型赌博罪与开设赌场罪在组织、招引他人参与赌博，从中抽头渔利等行为方式上有相同之处，但二者主要区别在于：聚众赌博中参与人员一般具有稳定性，即往往系相互熟悉的一群人之间赌博，或相互介绍朋友参与赌博，而开设赌场中参与人员相对更具开放性，很多参与赌博的人并不一定与开设赌场的人认识熟悉；聚众赌博一般知晓范围小，不对社会公开，而开设赌场则可能扩散到较大的知晓范围；聚众赌博往往场所不具有固定性，不具有经营性，具有临时性、短暂性的特点，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须再次组织，而开设赌场一般赌博场所相对固定，经营方式相对开放，具有持续性和稳定性的特点，只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。

本院对上诉人常志强及其辩护人提出的本案应当认定为赌博罪的意见予以采纳。

《常志强、李永龙等开设赌场罪一审刑事判决书》【（2019）新3221刑初595号】

《常志强、李永龙等与罗俊碧、陈迪云等开设赌场罪二审刑事判决书》【（2020）新32刑终87号】

在检索类案过程中，笔者总结相关裁判规则如下，供读者参考：

1.案例：《王加保、吴晓宇开设赌场二审刑事判决书》【（2017）豫15刑终676号】

本院认为，以营利为目的，为他人赌博提供赌具，组织、招引他人参加赌博，并从中抽头渔利，但参赌人员具有稳定性，且赌博的规模较小，赌博场所较为隐蔽，应当认定为赌博罪。

2.案例：《马粮清开设赌场二审刑事判决书》【（2018)豫15刑终458号】

本院认为，聚众赌博型赌博罪与开设赌场罪在组织、招引他人参与赌博，本人从中抽头渔利等行为方式上有相同之处，但二者主要区别在于：聚众赌博中参与人员一般具有稳定性，即往往系相互熟悉的一群人之间赌博，而开设赌场中参与人员相对更具开放性，很多参与赌博的人并不一定与开设赌场的人认识熟悉；聚众赌博一般知晓范围小，不对社会公开，而开设赌场则可能扩散到较大的知晓范围；聚众赌博往往场所不具有固定性，不具有经营性，而开设赌场一般赌博场所相对固定，经营方式相对开放。