公司设立时的法律风险防范
作者：赵化律师 访问次数：329 时间：2022/06/26
主持人：“好的开始是成功的一半”，每一家公司就如同市场经济这片汪洋大海中的一艘船只，而在这万顷波涛中劈浪斩波、顺利前行，所需要的不仅仅乘风破浪的魄力与勇气，还依仗于精心设计的良好开端。一个好的开始能够助力公司扬帆远航，而一个草率的起点可能会为未来的航行埋下隐患。公司设立时的法律风险是每一个企业都必然面临的问题，如何识别、消灭潜在的法律风险？如何利用法律赋予的自由权限最大化的维护公司利益？今天我们请到的作客嘉宾的是北京天驰君泰律师事务所上海分所崔岳律师和张宇晴律师，与两位律师就公司设立时的法律风险防范相关问题为听众朋友们做分享，欢迎两位！主持人：为了设立公司，发起设立公司的人员在前期会做大量的筹备工作，例如租赁公司的经营场所、聘请中介机构办理工商登记手续，与公司未来的客户、供应商进行沟通、接洽，甚至提前签订业务合同等。从筹备公司到公司正式设立这一期间，公司发起人将直接面临各种各样的法律风险。那么，首先我想先厘清一个概念，什么是发起人？发起人和我们所常说的公司股东是否一样呢？崔律师：一般情况下，发起人是指签订设立公司协议，履行设立公司的职责并向公司认缴出资的人。在《公司法》股份有限公司的设立章节中，有关于发起人的规定，而在有限责任公司中，则没有发起人的相关规定。《公司法司法解释（三）》第1规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”依据上述规定，发起人应同时具备以下条件：第一，发起人是为设立公司而签署公司章程的人。公司章程是公司自治规则，是公司设立的必备法律文件。经依法制定的公司章程，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。公司章程的制定包括起草、讨论、协商、签署等多个环节，只有签署公司章程的人，才能对公司章程的制定和通过具有实质性影响，因此，只有公司章程的签署人才是发起人。需要注意的是，在股份有限公司中，《公司法》第76条规定，“发起人制订公司章程”，而《公司法》第23条规定“股东共同制定公司章程”，由此可见，尽管在有限责任公司中，《公司法》没有使用“发起人”的概念，而是使用“股东”一词，但二者均具有制定公司章程的法定义务，因此，《公司法司法解释（三）》第1条所界定的发起人，应包括有限责任公司设立时的股东。第二，发起人是向公司认购出资或股份的人。2013年，我国《公司法》将公司注册资本制度，由实缴制改为认缴制，公司注册资本不需要实缴，只需进行认购，因此，只要有认购出资的行为，无论是否已经实际缴纳出资，均可认定为公司发起人。第三，发起人是履行公司设立职责的人。设立公司的活动包括签订发起人协议、安排募集股份、认购出资、制定公司章程、选举董事及监事、向主管机关报送登记资料等。履行设立公司的职责，无需发起人亲自参与，发起人可以授权其他发起人代表自己从事公司设立的筹备活动，但不论发起人是否参与具体的筹办事务，都需对公司设立行为承担相应的责任。需要进一步说明的是，上述三个条件是构成发起人的法定条件，依据《公司法》追究发起人的法律责任时，该发起人应同时具备以上三个条件。根据我们所说的上述概念也可以看出，发起人和公司股东并不能完全等同。首先，二者的含义有差异。如我们前面所说，发起人是指参加订立发起协议、提出设立公司的申请、认购公司出资或股份并对公司设立承担责任的人。发起人为了实现设立公司的目的，通过签订设立公司的协议结合在一起，发起人受发起协议的约束，在公司成立后，具有股东身份。股东是对公司投资或基于其他的合法原因而持有公司资本的一定份额并享有股东权利的主体。投资人通过认购公司的出资或股份获得股东资格，包括发起人的认购、发起人以外人的认购和公司成立后投资人对公司新增资本的认购及受让股份等方式取得。其次，二者的身份不完全一致。发起人是股东，股东不一定是发起人。发起人作为公司的出资人，在公司成立后自然成为发起人股东，公司法没有限制股东必须具备发起人身份。股东不以发起人为限，在设立阶段和公司成立后认购、受让公司出资或股份的人都可以成为股东。最后，二者承担的责任不同。无论是发起人股东，还是继受股东，均以其认缴或认购的出资额为限对公司承担责任。在公司设立阶段，发起人对外代表公司，对内执行设立任务。他们要对自己的发起设立行为承担相应的民事责任，并且各发起人之间承担连带责任。在公司设立后，发起人作为股东，负有资本充实责任。资本充实责任为公司法上确保公司财产基础的一项严格的法定责任，它不以发起人的过失为要件，属于无过失责任且不能以全体股东的同意来免责，也不受时效的约束，除此之外，发起人股东和其余股东的权利义务没有太大差异。主持人：好的，看来发起人这一概念只有在公司设立时，并在符合一定条件的情况下才可以使用。那么就像我们前面所说的，发起人在公司设立的过程中需要做大量的筹备准备工作，请问张律师，在这个时期发起人可能会面临哪些法律风险呢？张律师：好的，在公司设立过程中，发起人的确会面临一些特殊的法律风险。这是为什么呢？因为公司作为现代经济活动的主体，实际上起着风险隔离的作用。比如，一家公司的注册资金是100万元，那么发起人只要按照章程规定的时间向公司缴足了出资，并合法合规运营公司，那么发起人，也就是后续的公司股东只需要在100万的出资范围内对外承担有限责任。即便公司对外欠款有300万元，债权人也只能要求公司承担这300万元的债务，公司股东依然只需在100万元的范围内承担责任。但是，在公司设立过程中，由于公司这一道防火墙还没有搭建好，发起人在筹备活动中将直面各类法律风险，所以在这个时期的法律风险有其特殊性。那么，我们先来看一下发起人在这一阶段的活动，主要是两个方面：一是形成公司资本，包括认缴、实缴出资、对出资评估作价等；二是形成公司组织，包括申请预先核准名称、制定章程、设定住所、设立组织机构等。一般人们在创办公司时，通常也会在同学或亲朋好友之间寻求发起人共同创立公司。因此，发起人作为公司的筹办者，他们之间的关系类似于合伙，一起从事公司的筹建活动，同时也承担着相应的责任与义务。这就会形成发起人之间对外如何承担法律责任，以及对内如何分担法律责任两个层面的法律关系和风险。那么，我们先来看一下发起人对外如何承担法律责任，对外承担责任的形式又主要分两种类型：在设立公司的过程中，因设立中公司并不具有完全的民事主体资格，还不能以设立中公司的名义对外享有权利、承担义务，因此，发起人常常以自己名义对外签订合同，比如以自己的名义为设立中的公司签订房屋租赁合同等等。那么依据合同相对性原则，合同只在特定的当事人之间发生法律效力，合同的相对人应向签订合同的发起人主张合同责任，而不能向合同关系以外的公司主张合同责任。需要注意的是，这里的“发起人”，是指具体实施合同行为的发起人，即以其名义对外订立合同的发起人，该“发起人”可能是一人，也可能是两人以上，通常不会是全体发起人。参与合同签订的发起人，不得以其订立合同的目的是为设立公司为由对抗合同相对人。那么，如果公司成功设立，合同相对方能否要求公司来承担责任呢？依据隐名代理的一般原理，公司成立后对该合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人有权请求公司承担合同责任。这背后的原理是这样的：发起人实际上是设立中公司的代表机关和执行机关，对外代表设立中公司签订合同，相对人不知道发起人是为设立中公司的利益时，根据《民法典》第926条关于隐名代理的规定，公司成立后应享有介入权，相对人应享有选择权。但是，为防止发起人滥用权利损害公司利益，合同相对人只有在公司通过明示方式确认或通过已经实际享有合同权利或履行合同义务的方式默认其愿意成为合同主体时，相对人方可请求公司承担合同责任。公司一旦确认合同后，不得撤回，相对人即享有请求发起人或者公司承担责任的选择权，同时，合同相对人一经选定该发起人或者公司承担合同责任后，不得再行变更。第二种类型。就像我们刚才介绍的，发起人以自己的名义签合同，除非合同相对方选择由公司来承担责任的，发起人应自行承担责任。所以有部分发起人直接以设立中公司名义对外签订合同，这时责任应由谁来承担呢？首先啊，设立中公司的概念在公司法中并没有明确规定。通说认为，设立中公司，是指自发起人签订发起人协议或者达成发起合意时起，至设立登记完成前，尚未取得法人资格的主体。设立中公司虽然不具有独立法人资格，但是已经具备民事主体的一些特征，如已具有一定组织机构、共同的运作规则和一定的财产等。由于设立中公司具备一定的组织机构，有一定的财产，能够确定代表机关，符合《民法典》规定的“非法人组织”和《民事诉讼法》在民事诉讼主体中规定的“其他组织”特征，具备了一定的权利能力和行为能力，可以以自己的名义对外从事民事活动。因为设立中公司与正式成立后的公司系同一人格，发起人以设立中名义签订的合同，一般可认为是为了公司利益，按照合同相对性原则，权利义务应当归属于设立中公司，公司成立后当然应当承继合同的权利义务。合同相对方只能请求成立后的公司承担合同责任，而不能请求发起人承担合同责任。《民法典》第75条第1款规定，“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；……。”公司作为营利性法人，《民法典》第75条第1款前半句的规定，可以作为公司成立后让其承担法律责任的依据。需要进一步说明的，如果公司未成立，则由发起人承担连带清偿责任。还有一种情况，如果发起人滥用设立中公司名义，为自己利益与相对人签订合同，其行为本质上属于《合同法》上的代理权滥用，因此，当发起人滥用设立中公司名义与第三人订立合同，为自己谋取利益时，不应由公司承担合同责任，而应当由发起人承担合同责任。如果发起人与第三人恶意串通，损害公司利益的，则应由发起人与第三人承担连带赔偿责任。但是，与滥用代理权制度所不同的是，公司成立后以此为由主张公司不承担合同责任的，应由公司承担举证责任。主持人：感谢张律师详细解释了发起人对外签订合同时责任承担的情形，发起人对外可以以自己名义对外签合同，也可以以设立中公司的名义签署协议，这两种情况下承担责任的主体并不一致。我想问一下崔律师，如果有多个发起人，而其中一个或几个发起人对外承担责任后，是否可以要求其他发起人来分担相应的责任呢，这又有什么特殊的规定么？崔律师：发起人内部分担责任的情况，通常是在公司不能成立时发生。因为如果公司成功设立，无论发起人是否对外承担责任，除发起人自身存在过错外，最终责任承担的主体都是公司。公司不能成立，实际上也就是公司设立失败。从结果上看，依据《公司法》第6条、第7条规定，只要未完成公司设立登记，未领取营业执照的，均属于公司不能成立。至于公司不能成立的原因，可从主、客观两方面分析：第一，主观上，发起人终止合作，创立大会上作出不设立公司决议等情形，可能导致公司不能成立；第二，客观上，如果不符合公司设立实质性要件（如发起人人数、资格、身份等要件）和设立程序瑕疵（如未经批准、未申请登记等），同样可能导致公司不能成立。因公司设立行为产生的费用和债务，在公司设立失败后，本应由全体发起人承担连带责任。但债权人可能仅向部分发起人请求清偿，部分发起人对外承担连带责任后，有权要求其他发起人承担相应的责任。关于其他发起人应承担的比例，应按以下规则分担：有约定的，按照约定的比例承担；没有约定承担比例的，按照约定的出资比例分担；既未约定承担比例，又没有约定出资比例的，按照均等份额分担。但是，如果存在因部分发起人过错，即指部分发起人的行为存在故意或过失导致公司未成立的，其他发起人享有选择权，可以选择上述方式分担责任，也可以选择向人民法院起诉，由人民法院依据过错情况，确定有过错的发起人的责任范围。
主持人：刚才我们聊了在公司酝酿、也就是在设立阶段，公司发起人在筹备公司的过程中，对外、对内可能产生的法律风险及责任。除了准备公司开业所需的经营场所、设备、资金、工商登记文件外，其实还有一个问题，就是公司形式的选择。那么请问崔律师，公司发起人在公司不同形式选择上又有什么利弊和考量嘛？崔律师：好的，主持人。我国公司的组织形式主要分为有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司由五十个以下的股东出资设立，每个股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任。股份公司是指公司资本为股份所组成的公司，股东以其认购的股份为限对公司承担责任的企业法人。设立股份有限公司，应当有2人以上200以下为发起人。通常我国的中小企业一般采用的主要公司形式为有限责任公司。而在有限责任公司内又分为以下几类：自然人独资、法人独资、自然人投资或控股、国有独资、外商投资、外商独资。我们在服务的很多中小企业中，有相当规模的企业采用了自然人独资（也称“一人有限公司”）或者是两位股东（一般两位股东为夫妻关系，俗称“夫妻老婆店“）的形式。实施该种模式的优劣势在哪里？1、一人公司符合自由市场经济的原则，体现对投资者自由选择投资方式的尊重。2、一人公司可使惟一投资者最大限度利用有限责任原则规避经营风险，实现经济效率最大化。3、一人公司可以避免多数股东情况下的相互计较与算计，避免效率低下的议事程序与繁琐的决策过程，提高公司的决策效率。4，对某些行业和某些类型的企业，资金的优势与企业的规模并不重要，而人的因素至为关键，小规模经营更显优势，一人公司与此正相吻合。在以上优点的对照下，一人有限公司的缺点也非常明显：1、一人公司中，通常是一人股东自任董事、经理并实际控制公司，缺乏股东之间的相互制衡及公司组织机构之间的相互制衡。2、容易混淆公司财产和股东个人财产，股东可以将公司财产挪作私用，或给自己支付巨额报酬，或同公司进行自我交易，或以公司名义为自己担保或借贷等。主持人：好的，崔律师，您是否可以以案例的方式，和大家详细分享一下，什么情况下，股东可能要对一人有限责任公司的债务承担连带责任，股东要如何去做，才能避免承担连带责任呢？崔律师：好的，主持人。我们可通过案例分析，以层层递进、由粗至细的视角去探究一人有限责任公司股东对公司债务承担连带责任的常见裁判标准：1、首先，一人有限责任公司股东如果无法证明其财产与公司财产相互独立，则存在被认定与公司存在财产混同、从而公司债务承担连带责任的风险。例如，在沈阳亿顺通混凝土有限公司、金隅冀东（唐山）混凝土环保科技集团有限公司买卖合同纠纷二审案中，因一人有限责任公司与股东无法证明双方财产互相独立，故法院维持了一审法院关于一人有限责任公司股东对公司债务承担连带责任的认定。2、其次，如果一人有限责任公司未依法进行年度财务会计审计，并存在股东账户收取公司往来款项的情况，且股东未能提供证据证明其个人财产与公司财产相互独立，那么股东可能会承担举证不能的不利后果，对公司债务承担连带责任。例如，在韵某与青海元某矿业有限公司、太原市明兴发煤业有限公司案外人执行异议之诉二审案中，存在如下几种情况：（1）一人有限责任公司未依法进行年度财务会计审计，违反法律规定的强制性义务，足以令人对公司股东的个人财产是否独立于公司财产形成合理怀疑；（2）审计报告不能反映公司某年度财务状况，且法院要求公司股东提交公司财务账册，股东未予提交，该审计报告依据的财务资料的真实性存疑，法院未予采信；（3）公司在对外经营过程中，有使用股东个人账户收取公司往来款项的情形，且股东未提交证据证明其收到公司往来款项后，将该款项转付给公司。因此，现有证据不足以证明公司财产独立于股东个人财产，应当由股东承担举证不能的不利后果，对公司债务承担连带责任。3、再次，一人有限责任公司不仅仅要出具审计报告，审计报告还应当时间连续、形式规范、内容完备，能全面、真实、准确地反映一人公司相应时期的财务状况，否则可能会因存在瑕疵，无法真实反映财务状况，不足以证明股东财产独立于公司财产，从而导致股东对公司债务承担连带责任。例如，在荣成华泰汽车有限公司、深圳市比克动力电池有限公司买卖合同纠纷二审案中，一人有限责任公司及股东提交的审计报告均为一般性年度财务报表审计报告，且关键数据被遮盖，无法据此审查双方之间的款项往来情况。此外，审计报告均为2019年出具，无法真实反映其2016至2018年度的财务状况。故法院认定：股东提交的现有证据不足以证明公司的财产独立于股东自己的财产，其应对公司的债务承担连带责任。因此，如果一人有限责任公司与股东能够证明双方之间财务独立、业务独立，不存在人格混同，股东无需对公司债务承担连带责任。例如，在和昌（十堰）房地产开发有限公司、和昌（湖北）置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审案中，一人有限责任公司在一审期间已提交其各年度经审计的财务报表等证据，证明其与股东之间财务独立、业务独立，不存在人格混同问题。其次，没有证据证明公司与股东之间存在以下情况：股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载；股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载；公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分；股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清；公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用等情形。因此，法院认为原审原告所提交的证据不足以证明一人有限责任公司与股东之间存在人格混同，股东无需对公司债务承担连带责任。主持人：看来股东如果设立一人有限责任公司，如果想要实现公司风险隔离的目的，就一定将公司财产与个人财产严格区分开，合规做账，按时进行审计，才能避免承担连带责任的风险。我看到，除了一个人开设公司外，还有很多公司是夫妻共同设立的，也就是大家常说的夫妻老婆店，这类公司股东是两个人，是否就可以避免一人有限公司天然的法律风险了呢？张律师：是的，这类公司在实务中非常常见，由于是两名股东，在形式上并不属于一人有限责任公司。但是在实务中，依然有可能会承担类似一人有限责任公司的风险，这个目前在司法实务中还没有定论。但是有观点认为，夫妻婚姻存续期间出资设立的公司属于“实质意义上的一人有限责任公司”，应当参照《公司法》对于一人有限责任公司举证责任倒置规则，股东不能证明自身财产独立于公司财产的，应当对公司债务承担连带责任。例如，在熊少平、沈小霞申请执行人执行异议之诉再审案中，公司的股东人数为复数，并非形式上的一人有限责任公司，但二审、再审法院还是认定公司系“实质意义上的一人有限责任公司”，我们来看一下法院的具体认定理由：首先，公司股权属于夫妻共同财产。公司两名股东系夫妻关系，公司设立于双方婚姻存续期间，公司的注册资本来源于两名股东的夫妻共同财产，所以应认定公司的全部股权是两名股东婚后取得的财产，归其双方共同共有。其次，公司控制权归于同一主体。法院认为，公司的全部股权实质来源于同一财产权，并为一个所有权共同享有和支配，该股权具有利益的一致性和实质的单一性。据此应认定公司系“实质意义上的一人公司”。因此，法院认为，在此情况下，难以避免公司财产与夫妻其他共同财产的混同。所以有必要参照《公司法》第63条“一人公司”举证责任倒置规则，让两名股东承担公司财产独立于股东自身财产的举证责任，因两名股东未举证证明其自身财产独立于公司财产，应承担举证不力的法律后果。主持人：刚才我们聊了一人有限责任公司可能面临的法律风险，其实在成立公司时，更多的情况是几位股东共同设立、运营公司，但是有人的地方就可能会有矛盾，随着公司的发展，股东之间可能会存在理念不一致之处，而股东之间的争斗也可能会影响公司的发展。张律师能否和我们分享一下相关的案例呢？张律师：好的，在实务中，因为前期没有做好合理的股权设计，后期在公司成长壮大过程中，股东之间因为理念不合、利益分配不均发生纠纷的情况非常多。这里我们和大家分享一下真功夫和海底捞的案例吧。真功夫和海底捞都是大家耳熟能详的品牌了。虽然真功夫创立更早，也更早做到龙头地位，但因为股权纠纷，公司一落千丈，错失了最佳发展时机；而与此相反的是海底捞，虽然其创立初期的股权结构与真功夫非常相似，但是由于及时进行调整，才能成为现在享誉国际的餐饮品牌。我们先来看一下真功夫哈。真功夫曾经是国内最大的中餐连锁企业，采取的是创始人股权均分的结构。初创之时，潘宇海掌握着真功夫的主导权，负责制作菜品，姐姐潘敏峰负责收银，姐夫蔡达标负责对外运营，此时股权比例也是潘宇海占股50%，潘敏峰占股25%，蔡达标占股25%。后来，蔡达标和潘敏峰离婚，潘敏峰所持有的25%股权归蔡达标所有，真功夫此时处于两个股东各占50%的结构。开始双方还能和谐愉快的合作，后续随着资本的进入以及能够快速烹饪菜品的制作机械引入，真功夫获得了实施特许经营的能力，企业也从原始的小餐馆快速扩张，抢占了巨大的市场份额。而此时，真功夫品牌的菜品设计早已完成，负责在对外推广与商业运营的蔡达标认为自己对企业的贡献远大于潘宇海，理应得到更大的分红比例。但由于公司原始股权的设置，蔡达标很难推动形成能够使其获取更多收益的股东决议。所以，利用对公司的实际控制，蔡达标在经营过程中实施大量关联交易，将巨额利润流入由其私人实际控制的关联企业，真功夫利润明显下滑。当潘宇海察觉到这一点后，立即发起股东知情权之诉，通过对会计账目的审计，获取了蔡达标通过关联交易，实施职务侵占等犯罪行为的线索，而后就向警方报案。蔡达标终被判处十年以上有期徒刑，但此时的真功夫也已错失最佳时机，最终未能实现进一步发展。下面我们再来看一下海底捞。海底捞创建时有四位创始人，这四位创始人两两结成夫妻，两对夫妻各自占股50%，这个时期的海底捞和真功夫一样，属于股权平分的结构。之后，四位创始人之一张勇在企业管理中显现优势，为了公司更好的发展，四人开始进行股权调整。首先张勇的太太舒萍辞职，而后另一对股东施永宏、李海燕夫妻也退出公司管理，并将手中18%的股份出售给张勇，使得张勇成为海底捞持有68%股权的最大股东。事实证明，四人的判断是正确的。在公司后期遇到困难时，正是凭借张勇的决策和股东的配合，帮助海底捞顺利度过了风险，并逐渐发展成为全国连锁的餐饮集团。随着海底捞在港股上市，四位创始人持股价值均超过百亿，实现了个人与公司的共赢。主持人：谢谢张律师分享的案例，看来初期股权结构的设计对公司未来的发展的确至关重要，一旦出现股东矛盾、形成公司僵局，对于公司未来的发展可能会是致命的打击。崔律师是否能和我们分享一下，在公司设立时股权结构应该如何设计来避免未来的法律风险呢？崔律师： 是的，良好的股权架构设计是是公司持续发展的基础保证。对于公司而言，其只是拟制的“人”，而“人”的发展，最终还须落实在股东决策方面。股东如何决策表决以及能否形成合法合理的决议，则反映在股权架构上。股权架构合理，能够形成有效、高质量的表决，公司才能有更合适的发展方向。反之，股权架构不合理，股东冲突不断，无法形成有效的决议，则将对公司的持续发展造成不良影响。下面我来为大家简单分享来一下设计股权要遵循的几个原则：这项原则主要是针对创始团队的，简单说来就是创始团队不要出现股权均分的现象。因为随着公司的发展，每个人的贡献一定会发生变化，但唯一不变的，一定是创始人的贡献，只会越来越重要。因此，创始人在组建创业团队的时候，就是要奠定自己绝对领导的权利，这样更加有利于公司的发展保持一条心。真功夫是创始团队股权均分的最大惨案，而更多因股权均分导致公司分崩离析的，我们都没有机会看到。所以，对于创业公司而言，不要出现股权均分的现状，谁是创始人，就请尽量把股权大把的拽在自己手里，等到未来真的有需要了，再分也不迟。这项原则主要是针对公司人才激励的，现在很多公司为了留住吸引人才，又是给钱又是给股，尤其是互联网公司，似乎在薪酬福利中没有股权，都不好意思发布招聘信息。这其实是很可笑的，公司的估值上不去，手上股权不值钱，给了也是白给，如果有更好的公司来挖人，还是分分钟的人走茶凉。因此，真的不是给了股就能有股东心态的，只有创始人才会把公司当个宝，小股东永远都是旁观者。所以，对于创业公司而言，不要轻易将股权分出去，中长期激励绝不仅仅只有分股这一条路，股权还是要给到真正能持续为公司带来价值，并愿意为了公司发展而奋斗成长的人。这项原则主要是针对公司进行资本运作的，公司的发展有时候不得不需要借助资本方的力量，但是一定不要在公司治理层面进行让步。股东会根据持股比例行使投票权，所以作为创始人，牢记以下三个股权比例，2/3是绝对控股权，1/2是相对控股权，1/3是一票否决权。当然，在投票权上要想达到一定比例，不一定非要股权比例上保持一致，可以通过投票权委托、一致行动人协议、有限合伙企业作为持股平台来实现，这里暂不展开论述。而董事会层面是一人一票制，很多资本方进入的时候 成立董事会并占有名额，这时企业就要慎重，之前就有公司创始人被资本方利用董事会制度将其踢出局的情况。在控制权原则的遵守上，马云是高手，蚂蚁金服通过两个有限合伙企业实现控制，阿里巴巴通过董事会实现控制。所以，对于创业公司而言，在引入资本方的时候，时刻保持警惕，不要轻易在控制权上松手，就能实现对公司的控制。这项原则主要是针对公司发展而言的，就像上面所述，随着公司的发展需要释放股权给核心员工，需要转让股权获取资本的支持，然而这一切在公司创立之初很难预见，如果过早的去考虑，只是庸人自扰，毕竟公司发展的核心还是业务。但是，在股权结构设计上也不能等到事情发生了，临时下决定，这样往往是仓促的，因此要有先一步原则，保证股权结构能时刻跟上公司发展的节奏。所以，对于创业公司而言，股权结构的设计不是做好一次就能一劳永逸的事情，创始人要充分利用这有限的100%股权，在每一次稀释股权的时候，都能将其价值最大化的利用。以上是股权架构设计所遵循的几个原则，具体的股权架构还有根据公司的业务、股东的诉求等等进行特殊化定制，尽量避免股东内耗，通过制度的设计来促使所有股东朝着一致的方向努力。主持人：好的，刚刚我们聊到了通过股权结构的设计来避免未来股东之间发生矛盾。但是我也了解到，很多情况下，公司的每个股东对公司的贡献和出资差异不大，所以公司股东在分配股权时，也很难做出一个明显的区分。如果公司每个股东所持有的股权比例相差不大，请问张律师，是否还有其他方式能够避免公司僵局的法律风险呢？张律师：是的，这种情况在实务中的确比较常见。公司的发起人一般都是朋友或亲属关系，大家在前期也都向公司提供了资金、人力、资源等等贡献，如果其中一个人持有公司较多的股权，其他股东可能会觉得不公平，甚至影响其他股东经营公司的积极性。在这种情况下，其实我们也可以通过其他的制度设计，在股权比例基本相同的情况下，依然让其中的一名或几名股东掌握公司的控制权，从而避免未来股东理念不一致时公司僵局的情况。下面我和大家简单分享一下如何通过AB股制度来解决公司控制权的问题。AB股是指一家企业的股本结构中包含两类代表不同投票权数量的股权架构，其中具有“特别表决权的股份”和“普通股份”通常就被称为A类股和B类股。AB股的本质是同股不同权。这种方式是谷歌上市的时候最早提出的上市的方式，谷歌公司在发行股票的时候给出了2种股票，A类和B类股票。A类股票是给到公司创始人这样的团队，A类股票给到1股，就有10股的投票权。B股是给到大众的，是一股一票，通过不同的投票权的权力大小，这样无形中就放大了创始人的控制权。在谷歌提出这种投票权架构的模式后，后续很多的新经济公司都在使用这种模式，阿里当时原本打算在香港上市，但当时港交所只承认同股同权，后来阿里只能去美国上市。但是后面港交所考虑到很多的企业都有同股不同权的需求，因此也改变了规则，承认了同股不同权，改规则后第一家在港交所上市的公司是小米，后续陆陆续续也有很多的公司以AB股的方式到香港上市。现在境内科创板上市也允许AB股的股权结构。我们可以看一下相关的规定，其中《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》第（五）条规定，依照《公司法》第131条规定，允许科技创新企业发行具有特别表决权的类别股份，每一特别表决权股份拥有的表决权数量大于每一普通股份拥有的表决权数量，其他股东权利与普通股份相同。《上海证券交易所科创板股票上市规则》第4.5.4条也规定，每一单位A类股最高可以代表每一单位B类股表决权的10倍，也就是说，如果企业计划在科创板上市的话，股东所持有的A 类股所享有的表决权最多是B类股表决权的10倍。第一家在境内科创板上市的、进行了AB股设置的公司是优刻得，优刻得是一家典型的科技互联网企业。由于在创业初期需要巨额的资金投入产品研发，所以不可避免地需要进行多轮直接融资。这就导致优刻得在上市前的股权结构较为分散，创始人股权稀释情况也很明显，所以优刻得选择了AB股的架构方式。AB股架构并不是适用于所有公司的。选择AB股架构的一般都是那些高成长性的企业，包括科技创新性企业、医疗企业、互联网企业、媒体企业等，都可能涵盖在内。这类企业在业务和资产上具有一些共性特征：（1）在创业时期需要巨额资金进行产品研发和市场拓展；（2）一般具备技术集约、研发投入高、获客成本高等特点；（3）往往都是轻资产类型企业，没有可用作银行抵押的资产（如土地房产）。因此，这类公司在其创业初期不可避免地需要引进各类天使投资、风险投资等外部机构投资人。而在融资过程中，创始人的股权将随着新的外部投资者的进入而大比例稀释，甚至出现创始人持股比例远低于公司机构股东的情形。如此，这类企业在决定上市时（例如科创板），AB股架构的作用就得以体现，创始人可以通过这样的表决权特别安排实现在经营上“控盘”企业的目的，避免因创始人与其他股东之间商业决策矛盾而产生“股东会僵局”，从而影响企业发展。主持人：看来AB股的确是非常好的一种保证公司股东控制权的方式，但是刚才听了张律师的介绍，AB股的表决权设置是受到一定约束和限制的，那请问崔律师，有没有其他的方式也可以达到保证公司股东控制权的效果呢？崔律师：是的，AB股的设定一方面非常有效，另一方面，目前在境内只有科创板允许AB股架构，有一定的约束和限制。其实，除了采用AB股的方式加强股东的控制权外，更常见、更便捷的一种方式是各个股东之间签署一致行动人协议。什么是一致行动人呢？《上市公司收购管理办法》第八十三条规定，“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人”。虽然上述办法描述的一致行动人概念仅限定在上市公司的范畴内，但越来越多的非上市公司也开始参照一致行动人的概念订立一致行动协议。一致行动人在实务中的应用一般是通过协议等方式使各方股东达成合意，承诺在某些公司事务上保持一致行动。一致行动人协议也就是记载各方承诺内容的法律文书。公司股东签署一致行动人协议相当于在公司股东会之外又建立了一个有法律保障的”小股东会“。每次在股东会表决或者协议约定事项进行时，有关各方可以在”小股东会“里面先讨论出一个结果作为各方对外的唯一结果，然后再在股东会里表决或者决定事项是否进行。简单说就是抱起团一致对外。如果有人没有按照协议约定的一致行动，那他会受到一致行动人协议中约定的违约责任的惩罚。惩罚可以是法律所允许的任何形式，比如罚金、赔偿股份等。所以股东也可以通过这种方式来达到控制或者共同控制公司的效果。主持人：感谢两位律师做客第一财经，希望听众朋友们能从本期节目中对公司设立初期的法律风险有一个比较深入的了解。我们下期节目再见！
