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新冠肺炎疫情下劳动合同解除和终止的若干问题研究
作者:赵化律师    访问次数:7    时间:2022/06/22

2022年的新冠肺炎疫情在部分地区持续时间较长,例如上海大部分地区的疫情封控时间长达2个月,部分地区甚至更久。很多企业在长期停产停工之后陷入资金链断裂、严重的生产经营困难,甚至面临倒闭等窘境,在此种情况下,终止或解除与员工的劳动合同是不少企业面临的一个无奈的选择。那么,劳动合同在疫情期间到期的,需要顺延至解除封控之日吗?企业在何些情况下可以解除劳动合同?企业如果裁减员工,需要注意哪些问题?受疫情影响期间发放的工资或生活费,能够作为计算月平均工资的基数吗?本文试结合现有政策性规定以及司法判例,对上述问题展开初探。


一、疫情下劳动合同到期顺延的问题           


人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电〔2020〕5号)第一条规定:“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”


人力资源社会保障部等《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号)第二章第三条规定:“在疫情防控期间,要指导企业全面了解职工被实施隔离措施或政府采取的紧急措施情况,要求企业不得在此期间解除受相关措施影响不能提供正常劳动职工的劳动合同或退回被派遣劳动者。”


最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》第四条规定:“加强与政府及有关部门的协调,支持用人单位在疫情防控期间依法依规采用灵活工作方式。审理涉疫情劳动争议案件时,要准确适用《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条等规定。用人单位仅以劳动者是新冠肺炎确诊患者、疑似新冠肺炎患者、无症状感染者、被依法隔离人员或者劳动者来自疫情相对严重的地区为由主张解除劳动关系的,人民法院不予支持。就相关劳动争议案件的处理,应当正确理解和参照适用国务院有关行政主管部门以及省级人民政府等制定的在疫情防控期间妥善处理劳动关系的政策文件。”


根据上述规定,很明确的是,新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、无症状感染者、密切接触者,在其隔离治疗期间或医学观察期间,劳动合同到期的,应顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满。但问题在于,因当地政府采取封控措施而居家的员工,在封控期间劳动合同到期的,是否也应顺延至封控期结束?对于这个问题,目前尚存在争议。


以上海地区为例,2020年4月13日上海市高级人民法院、上海市人力资源和社会保障局发布的《关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》(沪高法〔2020〕203号)第七条规定:“如劳动者系新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者,根据相关规定被采取隔离观察、医学观察或其他紧急措施,在此期间劳动合同到期的,劳动合同期限可以顺延至隔离期、医学观察期或其他紧急措施期满时终止。”上述规定将不得终止劳动合同的对象严格限定为新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者。


2022年4月26日上海市人力资源和社会保障局发布的《关于进一步维护当前劳动关系和谐稳定的工作指引》(沪人社关〔2022〕89号)第二章第四条规定:“对依法实行隔离治疗或者医学观察的新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者以及因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者,企业不得因此与其解除劳动合同。”第二章第五条规定:“对依法实行隔离治疗或者医学观察的新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者以及因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者,劳动合同到期的,分别顺延至劳动者隔离治疗期、医学观察期、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束,需要停工继续治疗的除外。”上述规定与人社厅发明电〔2020〕5号第一条的表述保持一致,并未将不得终止劳动合同的对象严格限定为新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者。


2022年5月9日上海市静安区人民法院微信公众号“上海静安法院”发布《关于涉疫情司法实务系列解答之一:涉疫情劳动争议纠纷,你不可不知的那些事!》一文中,法院的观点是,居家期间,劳动合同期满终止;如果系新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者,且已被依法采取隔离观察、医学观察或其他紧急措施的,劳动合同期限可以顺延至隔离期、医学观察期或其他紧急措施期满时终止。


笔者认为,从降低企业可能面临的合规风险角度而言,建议企业不宜在当地政府采取封控措施期间终止居家员工的劳动合同。具体理由如下:


第一,人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电〔2020〕5号)第一条规定,“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”基于上述规定,因当地政府采取封控而终止居家的员工,其劳动合同在封控期间到期的,也应顺延至封控期满。


第二,人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电〔2020〕5号)强调“企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。”人社厅发明电〔2020〕5号文同时规定,符合条件的企业可按规定享受稳岗补贴,并提出了超过一个工资支付周期劳动者没有提供正常劳动时企业支付基本生活费等有利于减轻用人单位负担的意见。人力资源社会保障部等《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号)指出“引导企业与职工共担责任共渡难关”。因此,笔者认为,从保持劳动关系的稳定、劳动者与用人单位共同应对疫情风险的角度出发,不宜在当地政府采取封控措施期间终止居家员工的劳动合同。


第三,在2020年与湖北地区新冠疫情相关的相关判例中,不少判例认为,劳动合同在新冠肺炎疫情政府实施隔离措施期间到期的,劳动合同应顺延至当地政府解除疫情防控措施之日。例如,在(2021)鄂01民终2019号、(2021)鄂01民终2687号、(2021)闽09民终52号等案件。


二、用人单位可以解除劳动合同的若干情形  


(一)疫情防控期间,用人单位可以解除劳动合同的若干情形分析


1. 疫情防控期间,劳动者因不配合政府部门疫情防控措施被追究刑事责任或受到治安拘留等行政处罚的,用人单位可否解除劳动合同?

根据《劳动合同法》第三十九条的规定,劳动者严重违反用人单位的规章制度的,或者被依法追究刑事责任的,用人单位可以解除劳动合同。需要注意的是,此种情况下劳动合同的解除,与人社厅发明电〔2020〕5号第一条关于不得解除劳动合同的规定并不冲突。人社厅发明电〔2020〕5号第一条关于不得解除劳动合同的条款规定了三个要件(对象、期间、法律适用),其中法律适用这一要件规定的是“不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同”,但没有排除《劳动合同法》第三十九条(过失性辞退)的适用。


部分地区对于劳动者因不配合政府部门疫情防控措施被追究刑事责任或受到行政处罚情形下的劳动合同的解除做出了明确规定。例如:


上海市高级人民法院、上海市人力资源和社会保障局《关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》的问题10中,解答如下:“疫情防控期间,劳动者因不配合政府部门疫情防控措施被追究刑事责任的,用人单位可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(六)项的规定,依法解除劳动合同;劳动者因不配合政府部门疫情防控措施而受到治安拘留等行政处罚,用人单位依法制定的规章制度对此情形是否可解除劳动合同有规定的,可按其规定处理。”


山东省高级人民法院民一庭《关于涉疫情劳动争议案件法官会议纪要》第一条规定:“职工患有或者疑似患有新冠肺炎,故意隐瞒病情,拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗的,构成严重违反用人单位规章制度或被依法追究刑事责任的,依据《劳动合同法》第39条规定,用人单位可以请求解除劳动合同,无需支付经济补偿金。”


根据上述规定,劳动者不配合政府部门疫情防控措施被追究刑事责任的,显然属于《劳动合同法》第三十九条规定的情形,用人单位可以解除劳动合同。劳动者因不配合政府部门疫情防控措施而受到治安拘留等行政处罚的,在此种情况下,取决于用人单位制定的规章制度中是否明确规定,劳动者受到治安拘留等行政处罚的可以解除劳动合同。如用人单位的规章制度中有此类明确规定的,则用人单位可以解除劳动合同。


2. 疫情防控期间,劳动者不配合政府部门或用人单位的疫情防控措施,违反用人单位规章制度的,用人单位可否解除劳动合同?


关于劳动者不配合政府部门的疫情防控措施,违反了用人单位规章制度,用人单位解除劳动合同的案件,例如,在(2020)闽0203民初17056号案件中,根据法院认定的事实,思明公交公司印发《厦门公交集团思明公共交通有限公司规章制度汇编》,其中第2条规定:“员工有下列情形之一的,公司可以取消当月的各种奖励,并解除劳动合同”,该条款第2.15载明:“驾驶员故意或恶意的危险驾驶、操作行为,造成公司车辆或财产损失、乘客或其他人员受伤或在社会上产生不良影响的(包括但不限于被媒体曝光、在网络上曝光、被投诉等情况)”。该制度汇编传阅登记情况表上记载:“我司于2016年6月22日经三届一次职工(会员)代表大会通过了《思明公共交通有限公司管理制度汇编》,现下发各部门、站点,请全体员工认真阅读知晓。二〇一六年七月”郑昌清在该传阅登记情况表上签名。2020年1月27日,郑昌清工作期间驾驶闽D07670D号19路公交车在车辆行驶过程中,全程未佩戴口罩。嗣后,有网友将闽D07670D号19路公交车司机上岗全程不戴口罩,且允许没有佩戴口罩的乘客乘车的信息在网站发布,并指责厦门公交集团明显不作为。法院认为,2020年1月26日厦门市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作指挥部已发布通告,要求乘坐地铁、公交、BRT、轮渡、出租车(含网约车)的乘客必须全程佩戴口罩,思明公交公司也已在2020年1月26日向郑昌清发放了口罩,郑昌清作为公交车驾驶员知道也应当知道其在特殊时期的工作期间内佩戴口罩的必要性,然而郑昌清却在2020年1月27日驾驶公交车的工作过程中全程未佩戴口罩,郑昌清的上述行为明显违反了其作为公交车驾驶员的职业道德,给公共出行安全造成潜在危险的可能性,也实际对思明公交公司产生了不良影响。思明公交公司认为郑昌清的行为已违反厦门市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作指挥部第2号通告以及相关规章制度,在征得单位工会委员会同意后,据此解除与郑昌清之间的劳动合同,并无不当。


与之类似的案件,还有(2020)沪0151民初5972号等案件。


关于劳动者不配合用人单位的疫情防控措施,违反用人单位规章制度,用人单位解除劳动合同的案件,例如,在(2020)粤0112民初7005号案件中,安利公司要求员工填报“近两周曾往返湖北地区(包括途经),或与湖北来访者有过近距离接触”。蔡玉安存在湖北人员接触史但未向安利公司上报信息。法院认为,从未如实申报可能导致的行为后果及相关风险来看,安利公司作为保健品生产企业,除日常体温检测和疫情防控消杀工作以外,为避免疫情传播导致工厂面临停工停产等严重不利影响,从而要求全体员工配合申报健康信息亦是安利公司为应对疫情特殊情况采取的重要风险防控措施之一。蔡玉安及其妹妹均在1月底聚餐后相继出现体温异常或咳嗽、乏力等疑似症状,蔡玉安对此更应给予足够重视,但其未能及时如实上报其与湖北来穗人员接触史,明显不符合一名劳动者应当具备的基本素质。蔡玉安在疫情防控期间未按要求如实填报与湖北来穗人员接触史情况,构成对疫情防控重要信息的瞒报,同时考虑该行为本身可能导致的严重后果,安利公司据此认定蔡玉安严重违反劳动纪律理据充分,本院予以支持。


同时需要注意的是,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”故而,用人单位如果以劳动者不配合政府部门或用人单位疫情防控措施、违反用人单位规章制度为由解除劳动合同的,应就此承担举证责任。如果用人单位未能证明劳动者存在不配合疫情防控措施、违反用人单位规章制度的情况的,应承担举证不能的不利后果。


例如,在(2020)川0191民初6066号案件中,法院认为,关于倍特园林公司主张谭德能存在“不配合防疫排查工作”的行为,从本案查明的事实,谭德能未在2020年2月10日接听电话及回复排查行程的短信,倍特园林公司要求谭德能于2020年2月11日12时前回复疫情排查的短信,可见,倍特园林公司要求谭德能完成疫情排查工作的最后期限为2020年2月11日12时,虽谭德能未在2020年2月10日接听电话及回复排查行程的短信,但并不能因此认定谭德能据不配合排查工作。且,2020年2月11日上午谭德能前往倍特园林公司工作地点并通过电话联系了倍特园林公司工作人员,倍特园林公司有条件在2020年2月11日上午完成谭德能的疫情排查工作,但其并无证据证明2020年2月11日谭德能存在不配合疫情排查工作的行为,故倍特园林公司主张谭德能不配合疫情调查的事实依据不足。其次,倍特园林公司作出解除与谭德能劳动关系并未出示相关的规章制度。本案中,法院认为倍特园林公司系违法解除与谭德能的劳动合同。


笔者认为,考虑到劳动合同的解除属于事关劳动者切身利益的重大问题,故而,关于劳动者不配合政府部门或用人单位的疫情防控措施,用人单位是否可以以劳动者违反用人单位规章制度为由解除劳动合同的问题,需要结合三个层面进行分析。


首先,劳动者应确实存在不配合政府部门或用人单位的疫情防控措施的情况。关于用人单位制定的疫情防控措施,如果用人单位要求员工提供健康码、行程卡,佩戴口罩,报送行程、外地接触史、健康状况等相关信息的,则符合法律法规规定,属于合理的疫情防控措施,员工应当遵守。


其次,劳动者存在不配合政府部门或用人单位的疫情防控措施的行为,明确违反了用人单位的规章制度的规定,且用人单位规章制度中明确规定如违反该项规章制度用人单位有权解除劳动合同。同时,劳动者应当事先已知悉用人单位的规章制度内容,用人单位应征求工会意见后,与劳动者解除劳动合同,亦即,用人单位解除劳动合同必须在实体上、程序上均合法。


最后,鉴于《劳动合同法》第三十九条是关于过失性辞退的规定,且规定的是劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”,用人单位可以解除劳动合同。因此,需要考察劳动者不配合政府部门或者用人单位的疫情防控措施,是否属于严重违反用人单位规章制度的行为,是否可能对疫情防控产生严重不利的影响。如果仅是轻微违反政府部门或者用人单位的疫情防控措施,经劝导后改正,且未导致较严重的疫情防控风险的,则不宜以此为由轻易解除劳动合同。例如,广东省人社厅发布第二批疫情防控期间劳动人事争议典型案例之五:王某与某工厂违反疫情防控规定引发争议案中,工厂以王某在生产区域不佩戴口罩,给工厂带来生产安全防护风险,违反当地政府及工厂疫情防控规定为由,作出解除劳动合同的决定。王某申请劳动仲裁,要求工厂支付违法解除劳动合同赔偿金12万元。当地仲裁机构向双方释明疫情期间关于劳动安全卫生防护的相关法律法规及政策,王某认识到自身行为给工厂带来生产安全防护风险,希望继续工作且保证遵守政府及工厂疫情防控规定,工厂考虑到复工复产关键阶段急需用工且王某已认识错误,同意王某继续工作,双方最终达成调解协议。


3. 用人单位根据政府要求承担疫情防控保障任务,在疫情期间正常营业,劳动者拒绝用人单位合理的工作安排,违反用人单位规章制度的,用人单位是否可以解除劳动合同?


部分地区对上述问题有明确的规定。例如,广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第8条规定:“承担疫情防控保障任务的用人单位,通知劳动者在春节延长假或者限制复工期间返岗或者合理延长工作时间,劳动者无正当理由未按时返岗或者未按用人单位要求合理延长工作时间,属于可以解除劳动合同情形的,用人单位根据法律、劳动合同的约定或者本单位的规章制度可解除劳动合同,劳动者要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿或者违法解除劳动合同赔偿金的,不予支持。”


司法实务中也有类似判例。例如,在(2021)苏12民终445号案件中,华轩酒店提供了泰州医药高新技术产业开发区卫生局出具的情况说明及入住申请书等,证明其从2020年1月30日起承担了园区政府和企业外地客商接待住宿酒店的任务,华轩酒店在疫情期间正常营业。在企业承担疫情防控责任需正常营业,且企业已采取向劳动者告知疫情防控知识、提供口罩并对工作场所进行消毒等保障措施的情况下,祝敏理应服从防控要求及单位合理工作安排,但祝敏未能按照要求上班,其辩称已经请假,但未能履行书面请假手续,在华轩酒店管理人员在微信群中明确不接受口头请假的情况下仍拒绝上班,导致被华轩酒店退回天仁公司,天仁公司认定其行为构成旷工并与其解除劳动合同,有事实依据。最后,天仁公司已经举证证明其就解除劳动合同已经征求工会意见,解除程序合法。综上,天仁公司解除与祝敏的劳动合同合法,祝敏诉请天仁公司、华轩酒店支付违法解除劳动合同赔偿金,本院不予支持。


笔者认为,如果用人单位在疫情防控期间承担疫情防控保障任务,在疫情期间正常营业,且用人单位已经提供了消杀等安全保障以及防护条件的,员工应当服从用人单位的合理工作安排。如果员工拒绝上班,违反了用人单位业的规章制度的,用人单位可以依法解除劳动合同。


4. 劳动者因当地政府采取封控措施而居家,不服从居家办公期间管理要求的,违反用人单位规章制度的,用人单位是否可以解除劳动合同?


在(2021)京01民终2234号案件中,法院认为,因为疫情导致企业经营效益、办公方式等多方面变化,势必会引起用人单位对管理方式的调整。在合理的范围内,劳动者应接受此种调整。本案中,杨洋在居家办公期间,同样应服从瑞荻公司管理,遵循劳动纪律,及时完成工作任务。但在案证据显示,杨洋在居家办公期间,多次、长时间不回应瑞荻公司的工作要求,违反了劳动者基本的劳动义务;在瑞荻公司警告之后,杨洋仍然不能严格遵守公司的管理规定,甚至在多次警告之后,仍然不能勤勉履行职责。杨洋的上述行为已经严重违背职业道德,严重违反劳动纪律,使得瑞荻公司与其建立劳动关系的目的落空,瑞荻公司与其解除劳动关系,合理合法,本院予以支持。


笔者认为,如果用人单位安排劳动者在疫情期间居家办公,且劳动者事实上具备进行居家灵活办公的条件的,则劳动者应当服从用人单位的工作安排。如果劳动者不服从用人单位的工作安排,符合《劳动合同法》第三十九条(过失性辞退)的规定的,则用人单位可以按照法律规定解除劳动合同。同时,用人单位应当注意的是,在安排劳动者居家办公之时,应考虑到居家员工是否具备灵活办公的条件,并明确员工具体的工作内容、工作时间及响应时间,并对违反规定的行为设置相应的后果。对于居家办公期间的相关制度,应通过OA办公系统等方式予以公示并确保员工已知晓用人单位规章制度的具体内容。


(二)疫情结束后,用人单位可以解除劳动合同的若干情形分析


1. 用人单位已复工,劳动者经劝导无效或者以其他非正当理由拒绝返岗的,用人单位是否可以解除劳动合同?


人力资源社会保障部等《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号)规定:“对符合规定的复工企业,要指导企业提供必要的防疫保护和劳动保护措施,积极动员职工返岗。对不愿复工的职工,要指导企业工会及时宣讲疫情防控政策要求和企业复工的重要性,主动劝导职工及时返岗。对经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的,指导企业依法予以处理。”


关于劳动者拒绝返岗复工情况下,用人单位的劳动合同解除问题,部分地区也有类似规定。例如,江苏省高级人民法院、江苏省人力资源和社会保障厅、江苏省司法厅《关于做好涉新冠肺炎疫情劳动争议调解和案件审理工作的指导意见》第18条规定:“劳动者存在以下行为,符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条或者《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定情形的,用人单位可以解除劳动合同:(1)劳动者患有或者疑似患有新冠肺炎,故意隐瞒病情,拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗的;(2)符合规定复工的用人单位,劳动者经劝导无效或者以其他非正当理由拒绝返岗的。用人单位依据上述规定解除劳动合同,劳动者请求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的,不予支持。”广东省人力资源和社会保障厅《新冠肺炎疫情防控期间劳动关系处置导则》第四条规定:“企业在已提供必要的防疫保护和劳动保护措施的情况下,要求具备复工条件的职工返岗复工,职工应当按企业要求返岗复工。对不愿复工的职工,企业工会应及时宣讲疫情防控政策要求和企业复工的重要性,主动劝导职工及时返岗。对经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗复工的职工,企业可以依据《劳动法》《劳动合同法》的有关规定予以处理。”


笔者认为,根据人社部发〔2020〕8号文的规定,符合规定的复工企业,在处理员工返岗的问题时需要履行如下步骤:动员;劝导;经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的,依法予以处理。所谓的“依法予以处理”,具体而言,如果劳动者的情况符合《劳动法》第二十五条或者《劳动合同法》第三十九条(过失性辞退)规定情形的,用人单位可以解除劳动合同。相关司法判例,可参见(2020)沪02民终11746号等案件。


2. 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行时,如何解除劳动合同?


《劳动合同法》第四十条定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”


根据上述规定,如果用人单位依据《劳动合同法》第四十条第(三)项解除劳动合同的,需要满足如下两个要件:


第一,实体要件:劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行。根据原劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》的规定,“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并且排除用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难的情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”据此,用人单位应当对劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化承担证明责任。


用人单位可提供相关财务报表、审计报告、员工排班表、停业/歇业通知、政府相关部门的通知等,对“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”予以佐证。例如,在(2020)苏0111民初5619号案件中,法院认为,被告提交了产品收发簿显示被告在2018至2020年第一季度的轮胎产量呈连续下降势态,尤其是2020年第一季度与同期相比产量大幅缩减。此前被告一直通过厂休方式予以调整,缓解订单下降、用工成本造成的压力。2020年的新冠疫情对全球宏观经济和企业生产经营造成负面影响是不争的事实,本案被告作为市场主体的一员,生产经营不可避免受到影响,其提供的产品收发簿、利润表及排班表也相互映证了这一点。故本院认为被告的情况属于客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的情形。被告在解除劳动合同前,已与原告协商变更合同及履行了通知工会的程序,在解除劳动合同后亦向原告支付了经济补偿及代通知金,综合本案案情,本院认定被告解除与原告的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定。


类似判例,还可参考(2020)沪0106民初39122号等案件。


第二,程序要件:用人单位不能直接向员工发出解除劳动合同的通知,而应先与劳动者协商变更劳动合同的内容。此协商并非是指对劳动合同是否解除进行协商,而是对变更劳动关系的内容进行协商,如适当调整工资标准、变更工作时间、地点及工作内容等。在未能就变更劳动合同内容达成协议的,才可解除劳动合同,并应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者相当于一个月工资的代通知金。


例如,在(2020)粤5321民初1294号案件中,企业主张可以适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定,以合同订立时所依据的客观情况发生变化为由,单方解除劳动合同。对此,法院认为,企业直接向员工发出《解除劳动合同通知书》,并没有与劳动者协商变更劳动合同的内容,不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定,是单方违法解除劳动合同关系,员工有权依法请求被告支付经济赔偿金。


3. 用人单位如何进行经济性裁员?


《劳动法》第二十七条规定:“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。”


《劳动合同法》第四十一条规定:“有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。”


原劳动部《企业经济性裁减人员规定》(劳部发〔1994〕447号)对企业进行经济性裁员的相关的要求以及程序等作出了细致规定。


根据上述规定,我国法律对用人单位实施经济性裁员规定了严格的条件:


第一,经济性裁员人数需达到二十人以上或者不足二十人但占企业职工总人数的10%以上,同时要求用人单位必须符合该法第四十一条规定的四种情形之一。


第二,从程序方面,经济性裁员要求用人单位实施裁员必须按顺序全面履行法定义务。原劳动部《企业经济性裁减人员规定》(劳部发〔1994〕447号)第四条规定:“用人单位确需裁减人员,应按下列程序进行:(一)提前三十日向工会或者全体职工说明情况,并提供有关生产经营状况的资料;(二)提出裁减人员方案,内容包括:被裁减人员名单,裁减时间及实施步骤,符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法;(三)将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见,并对方案进行修改和完善;(四)向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见,并听取劳动行政部门的意见;(五)由用人单位正式公布裁减人员方案,与被裁减人员办理解除劳动合同手续,按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金,出具裁减人员证明书。”


关于向劳动行政部门报告的具体手续,一般要遵照当地人社局的规定执行。例如,根据《上海市人力资源和社会保障局关于用人单位依法实施裁减人员报告的通知》(沪人社关发(2009)3号)规定,用人单位向劳动行政部门报告裁员方案时,应提供《企业营业执照(副本)》和《工会法人资格证书》复印件,工会代表或者职工代表的个人资料,企业制定的书面裁员方案,企业向工会或职工方说明情况、听取意见的材料。


三、月平均工资如何计算                        


《劳动合同法》第四十七条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《劳动合同法实施条例》第二十七条规定:“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。”


根据上述规定,经济补偿金的计算需以月工资为基础,而月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。但是,在受疫情影响期间,用人单位按照停工停产期间的工资标准或生活费标准进行发放的,在此种情况下,劳动者的月平均工资如何计算?换句话说,是否应将受疫情影响的月份的工资或生活费纳入月平均工资的计算基数之中?在司法实务中,存在不同的裁判观点。


观点一:应按照劳动者提供正常劳动期间的劳动报酬计算其月平均工资,疫情期间的工资或生活费不应纳入月平均工资的计算基数。


例如,在(2020)粤03民终29576号案件中,法院认为,经济补偿的月工资标准因2020年后疫情停工影响,工资波动较大,故法院酌定以双方均无异议的2019年1月至2019年12月的实发工资计算月工资标准。


采取类似计算方法的案例,还有(2020)闽0602民初5027号、(2021)浙1021民初1718号、(2021)鲁01民终1413号、(2021)川16民终1745号、(2020)渝01民特290号等案件。


观点二:月工资标准应按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算,疫情期间的工资或生活费也应纳入月平均工资的计算基数。


例如,在(2021)京0115民初12441号案件中,法院结合宣颐俱乐部在薛立刚离职前12个月向薛立刚支付款项的情况,以及法院认定的宣颐俱乐部拖欠薛立刚2020年2月15日至2020年6月30日期间的工资和基本生活费的情况,认定薛立刚离职前的12个月的平均工资为3231.39元。


观点三:月工资标准应按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算,由于疫情期间生活费标准低于当地最低工资标准,对于发放生活费的月份应以最低工资标准为准进行计算。


例如,在(2020)桂0305民初3738号案件中,法院认为,被告在原告处工作7年2个多月,被告2020年3月、4工资低于同期桂林市最低工资标准1810元/月,应以桂林市最低工资标准为准,被告离职前一年月均工资为3570.33元[(3708.4元+3608.4元+4208.4元+4208.4元+4208.4元+4208.4元+4208.4元+4208.4元+4108.4元+2548.4元+1810元+1810元)÷12个月],原告应当支付被告解除劳动合同经济补偿金26777.48元(3570.33元/月×7.5个月=26777.48元)。


从上述案例中可以看出,关于受疫情影响期间的工资或生活费是否纳入月平均工资的计算基础,不同地区存在较大差异。


笔者认为,从保障劳动者利益的角度而言,上述观点一更为适当,即应按照劳动者提供正常劳动期间的劳动报酬计算其月平均工资,疫情期间的工资或生活费不应纳入月平均工资的计算基数。理由如下:


第一,从经济补偿金的性质角度而言,经济补偿是国家要求用人单位承担的一种社会责任,即用人单位解除或者终止劳动合同时,应当支付给劳动者一定的经济补助,以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活,不至于生活水平急剧下降。[1]


第二,疫情期间的工资和生活费是特定情形下发放的,不能反映劳动者在提供正常劳动情况下的工资水平。尤其是,关于生活费的标准,取决于各地工资支付办法的具体规定。部分地区(例如北京市、山东省、江苏省、浙江省、广东省、河北省等)对生活费标准有明确的规定,一般在当地最低工资标准的70%~80%之间。如果将生活费也纳入计算月平均工资的基数,则在一定程度上稀释了月平均工资的数额,对于劳动者而言明显不公平。


第三,部分地区的裁判口径将“月工资”认定为劳动者劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资,不包括医疗期等非正常工作期间。例如,《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》(浙高法民一〔2014〕7号)第十一条规定:“劳动合同法第四十七条第三款规定的‘本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资’,应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资,不包括医疗期等非正常工作期间。”以此类推,既然在计算月平均工资之时不考虑医疗期等非正常工作期间的工资,那么受疫情影响无法提供正常劳动情况下发放的工资以及生活费也系非正常工作期间的工资,故而不应纳入计算月平均工资的基数之中。


当然,仍需注意到的一个现实问题是,考虑到法院以及人社局关于疫情期间的工资和生活费是否计入月平均工资基数的问题并无明确的规定,故而在处理个案之时,仍然需要参考当地的既往判例,从中探知当地司法裁判机关的裁判口径,同时还可适当综合考量用人单位因疫情停工停产的客观经济状况,从而选择采取一个更加合理的月平均工资计算方法。


四、小结                                            


根据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电〔2020〕5号)以及人力资源社会保障部等《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号)的相关规定,人社部的基本态度是引导企业与职工共担责任共渡难关,确保劳动关系总体和谐稳定。故而,对于用人单位而言,宜通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。如果用人单位依据《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同的,应充分考察是否符合法律规定的解除劳动合同的条件,是否可能存在违法解除劳动合同的合规风险,并应就解除劳动合同的具体理由和根据,承担举证责任。