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徐同远｜主债务人对债权人有抵销权时保护保证人的两种模式及其选择（上篇）

瑞士法对我国台湾地区所谓“民法”，有着较大的影响。梅仲协先生对此有言：“现行民法，采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四。”[59]陈自强教授注意到，在设计债编通则结构，以及将商事合同纳入民法典等方面，台湾地区所谓“民法”都受到了《瑞士债务法》的影响。[60]梅先生的论断与陈教授的观察，用在台湾地区所谓“民法”的制定（1929—1930年）身上，当无问题。其实，瑞士法对台湾地区所谓“民法”的影响，不止于此。台湾地区所谓“民法”债编，在1999年第一次进行修订时，《瑞士债务法》又在继受之列。增订第739—1条，对保证人权利强制原则作出规定，就是移植《瑞士债务法》第492条第4款的产物。[61]尽管如此，在主债务人相对于债权人取得抵销权时，如何向保证人提供保护这个问题上，我国台湾地区所谓“民法”在制定时没有继受由《瑞士债务法》提供的抗辩权模式，而是在修订其债编时移植了在《瑞士债务法》通过前早已存在的抵销权模式。

（一）抵销权模式

1.我国台湾地区所谓“民法”第742—1条的形成

我国台湾地区所谓“民法”制定于1929—1930年。但是，在主债务人相对于债权人取得抵销权时，保证人的法律地位如何，翻遍彼时的“民法”文本，也找不到明确的解决方案。这种局面的造成，并不是因为在我国台湾地区所谓“民法”制定时在比较法上无立法例可循。一方面，如前所述，抗辩权模式，在1911年3月30日，就已写入了《瑞士债务法》；另一方面，抵销权模式，彼时在《日本民法典》中，也确立了下来。此外，我国台湾地区所谓“民法”制定时最为倚重的《德国民法典》，尽管没有规定保证人在主债务人相对于债权人取得抵销权时得取得抗辩权，却在债权人相对于主债务人取得抵销权时赋予了保证人先抵销抗辩权（die Einrede der Vorausaufrechnung）[62]——这是一种德式可抵销性抗辩权。

《德国民法典》第770条规定：“（第1款）主债务人就其债务发生原因之法律行为享有撤销权者，保证人得拒绝向债权人为清偿。（第2款）债权人得以抵销主债务人已到期之债权而受清偿者，保证人亦有相同之权限。”[63]这两款分别是关于保证人可撤销性抗辩权和先抵销抗辩权的规定。本条被《大清民律草案（民律第一次草案）》第867条、《民国〈民律草案〉（第二次民律草案）》第719条完全继受。可是，在我国台湾地区所谓“民法”制定时，本条只有第1款为该法第744条所采纳，第2款却不见了踪影。这背后究竟存在何种考虑，目前尚不得而知。[64]

不管原因如何，我国台湾地区实务界与理论界，面对保证人在主债务人相对于债权人取得抵销权时是否要受到保护和如何向保证人提供保护等问题，在很长一段时间内，见解不一，却是不争的事实。[65]这导致法律在适用上存在不安定性。为避免这种状况存在下去，1999年4月21日，我国台湾地区在对所谓“民法”债编自其施行以来第一次作出修正时，就增订了第742—1条。

第742—1条的制定，是移植日本立法例的结果。本条立法理由，有言道：“主债务人对债权人有债权者，保证人得否以之主张抵销，学者及实务见解不一。……爰参考日本民法第四百五十七条第二[款]之规定，增列本条，明定保证人得以主债务人对于债权人之债权，主张抵销，以杜争议。”[66]这里提及的“日本民法第四百五十七条第二[款]”，是指2017年债法改革前的《日本民法典》第457条第2款。该款规定：“保証人は、主たる債務者の債権による相殺をもって債権者に対抗することができる（保证人可以依主债务人的债权，以抵销对抗债权人[67]）。”单就法律文本而言，本款赋予保证人一种援用主债务人抵销权的权限。[68]

2.日本立法例继受自《法国民法典》

然而，本款也不是《日本民法典》的原创。在日本“旧民法”中，它的内容就已存在。[69]日本“旧民法”债权担保编第46条第2款规定：“债权人与主债务人间的……抵销……对保证人的效力，见财产编……第521条……”财产编第521条规定：“……受追诉的保证人得依主债务人或自己相对于债权人负担的债务，以抵销对抗（债权人）……”可是，就这两款而言，日本法也不享有“专利权”。它们其实是继受《法国民法典》（原）第1294条第1款“主债务人对债权人有债权者，保证人得主张抵销”[70]的产物。[71]其实，这毫不奇怪。日本“旧民法”，由法国法学家博瓦索纳德（Gustave mile Boissonade，1825—1910）主持起草。这导致这部民法，不论是在基本框架上，还是在具体规则上，都以法国民法，尤其是《法国民法典》为蓝本。[72]

3.抵销权模式在欧洲大陆曾经普遍存在

《法国民法典》的前述做法，在欧洲大陆并非个例。在它颁行之前，《普鲁士一般邦法》第1卷第16编第328条就已规定：“保证人，除了自己相对于债权人的债权外，还得以主债务人依法有权以债务抵销的一切，作出扣减。”在它颁行后，《黑森大公国民法典草案》第4卷（债法）第1编（债法总则）第313条[73]、《巴伐利亚王国民法典草案》第2卷第1编第192条第1款[74]、德累斯顿草案第370条[75]、瑞士旧债务法第134条，对保证人援用主债务人相对债权人已取得的抵销权，都有明文规定。欧洲大陆这些立法例之间，大都存在前后相继的关联。《普鲁士一般邦法》与《法国民法典》为《黑森大公国民法典草案》和《巴伐利亚王国民法典草案》前述规定提供了范例。德累斯顿草案第370条深受《普鲁士一般邦法》和《黑森大公国民法典草案》的影响。[76]德累斯顿草案的这个条文，后来又进入瑞士旧债务法，成为后者的第134条。[77]德累斯顿草案是瑞士旧债务法起草的重要参考资料。“瑞士债法之父”蒙青格尔（Munziger，1830—1873）在拟定瑞士旧债务法第一草案时，就主要以德累斯顿草案为依据。[78]前述第一草案第194条就沿袭了德累斯顿草案第370条。[79]后来，尽管第一草案经过了数次修改，但是第194条的内容在最终获得通过的瑞士旧债务法中得到了保留。

（二）抗辩权模式

1.瑞士法的转换

抵销权模式，由来已久。按照前文的考察，它在法律规则层面至少存在了200多年。相比之下，抗辩权模式的出现，才是100多前的事。1907年12月10日，《瑞士民法典》获得通过。大概是因为考虑到瑞士旧债务法，这部法典在体例上没有设置债编。但是，这并不意味着前述债务法与民法典毫不相干。相反，瑞士认为债务法在体系上是民法典的一部分。因此，前述债务法不可能在民法典生效后一仍其旧，它要按照作为《瑞士民法典》一部分的要求进行修订。于是，在民法典起草工作完成后，瑞士便着手修订旧债法，以便将其在体系上归并入《瑞士民法典》。[80]在对旧债法的修订过程中，第134条被废止，取而代之的是《瑞士债务法》第121条。在主债务人若相对于债权人有抵销权而未加行使，如何向保证人提供保护这个问题上，瑞士由此实现了由抵销权模式向抗辩权模式的转换。

抗辩权模式在瑞士法上似乎经受住了时间的考验。为实现瑞士债法总则现代化，瑞士私法学者拟定了《瑞士债法2020：新总则草案》（OR 2020）。[81]在主债务人一旦对债权人有了抵销权如何保护保证人这个问题上，该草案第140条没有摒弃“抗辩权模式”，而是对《瑞士债务法》第121条照单全收。[82]

2.德国法的影响

这种转变在很大程度上要归功于德国法赋予保证人先抵销抗辩权的做法。如前所述，《德国民法典》第770条第2款规定：“主债务人就其债务发生原因之法律行为享有撤销权者，保证人得拒绝向债权人为清偿。”与此前的抵销权模式相比，本款剥夺了保证人用主债务人相对于债权人的主动债权进行抵销的权利。[83]它只赋予保证人先抵销抗辩权。此外，这一款在保护保证人的前提上也发生了变化。《普鲁士一般邦法》第1卷第16编第328条、德累斯顿草案第370条和瑞士旧债务法第134条允许保证人援用主债务人的抵销权，以从主债务人角度来判断抵销适状已经存在为前提。而在本款中，保证人取得先抵销抗辩权的前提，是“债权人得以抵销主债务人已到期之债权而受清偿”。[84]《德国民法典》这样做，是有意而为之。在《德国民法典》编纂过程中，德意志诸邦法、《普鲁士一般邦法》、《法国民法典》都在参照之列。[85]因此，对于抵销权模式，《德国民法典》的起草者并不陌生。《德国民法典》不允许保证人援用主债务人相对于债权人已取得抵销权的做法，在瑞士旧债务法修订过程中，引起了立法者的注意。其结果就是《瑞士债务法》“第121条效法《德国民法典》第770条，不允许保证人进行抵销，而赋予保证人一种延缓性抗辩权”。[86]不过，第121条并没有完全照搬《德国民法典》第770条第2款。它只吸收了该款关于赋予保证人抗辩权的规定。而在保证人享有抗辩权的前提方面，它则仍维持瑞士旧债务法所确立的规则不变。

3.该模式的扩散

在德国法和瑞士法直接或间接带动下，奥地利现在的主流学说、1966年《葡萄牙民法典》、我国《澳门特别行政区民法典》，以及DCFR，都采用了“抗辩权模式”，借此在主债务人对债权人有抵销权时，向保证人提供法律保护。颁布于1811年6月1日的《奥地利普通民法典》，对保证人在主债务人相对于债权人取得主动债权时的法律地位未加规定。在奥地利，这个问题主要交由其学理来解决。在《奥地利普通民法典》颁布很长一段时间内，奥地利的主流学说，都主张用抵销权模式来为保证人提供保护。在抗辩权模式出现后，奥地利主流学说，在这个问题上，已经转向了抗辩权模式。[87]此外，抗辩权模式，在1966年《葡萄牙民法典》第642条第1款、我国《澳门特别行政区民法典》第638条第1款和DCFR第IV. G.-2:103条第5款中也得到了确立。[88]

主债务人相对于债权人有抵销权，以抵销权模式还是抗辩权模式实施对保证人的保护，其中固然存在着历史因素，但是这不大可能是唯一的因素。相反，认为抵销权模式与抗辩权模式中何者更为可取，从而在二者之间作出选择，肯定还需要进行更深入的思考。

（一）采纳或支持抵销权模式的理由及分析

在比较法的立法例上，采纳抵销权模式者，为数不少。在我国理论界上，支持抵销权模式的学说，分量不低。不论是各立法例，还是我国学理，在决定允许保证人援用主债务人的抵销权时，大都作了一番考量。考量的因素，归纳起来，大体上有以下两个方面。

1.维护公平与效率

维护公平与效率是用来支持“抵销权模式”的最主要论据。抵销权模式有助于维护公平，体现有二。其一，避免保证人求偿困难，维护保证人的权益。[89]允许保证人援用主债务人的抵销权，主债务与保证债务均告消灭。由此保证人不用再向债权人承担保证债务，从而也就不存在向主债务人追偿的问题。反之，如果一方面主债务人对债权人有抵销权而不行使，另一方面保证人却要清偿保证债务，保证人在清偿保证债务之后，只能向主债务人追偿。如果主债务人陷入无资力状态，保证人求偿无门，只好自担损失。而允许保证人援用主债务人的抵销权，这种损失就可以避免出现。[90]其二，制裁主债务人的不当行为。在主债务人明知对债权人有抵销权而不行使时，主债务人“非恶意即怠慢”，此时若不允许保证人援用主债务人的抵销权，保证人势必要履行保证债务，这甚为不当。反之，如允许保证人援用主债务人的抵销权，则可以督促主债务人在知道其相对于债权人已取得抵销权时，及时行使抵销权。主债务人怠于行使的，作为主债务人的制裁，保证人可以“亲自上阵”。[91]

抵销权模式还有助于提高效率，即有助于节约当事人行使权利、履行义务的成本。其体现还是有二。其一，免去保证人求偿之苦。若不允许保证人以债权人对债务人之债务主张抵销保证债务，保证人代履行债务后，须自行向债务人求偿。即使主债务人有资力，足以使保证人的求偿获得满足，但是求偿是有成本的，有时要增加当事人讼累。若允许保证人以债务人之债权主张抵销保证债务，保证人无须再向债务人求偿。[92]其二，消除主债务人实现债权、债权人履行债务之累。保证人一旦对主债务人相对于债权人取得的抵销权加以行使，主债务人对债权人的主动债权也会消灭，主债务人不用费力去实现债权，债权人不用费心去履行债务。主债务人、债权人因此省却很多麻烦。[93]

抵销权模式确实有助于维护公平与提高效率。不过，只要向保证人提供保护，哪怕是只赋予保证人可抵销性抗辩权，前述维护公平与效率的目的，在很大程度上也可以实现。一方面，无论是避免保证人求偿困难，还是免去保证人求偿之苦，通过让保证人取得可抵销性抗辩权，都可以做到。保证人向主债务人求偿，首先要满足保证人已向债权人履行保证债务这个条件。[94]保证人不论是援用主债务人的抵销权，还是行使自己的可抵销性抗辩权，都不需要向债权人履行保证债务。若保证人援用了主债务人的抵销权，主债权债务关系因抵销而消灭，保证债务因其从属性而消灭。若保证人行使了可抵销性抗辩权，主债权债务固然不会因此而消灭，但是保证人也无须向债权人清偿保证债务。另一方面，赋予保证人可抵销性抗辩权，也不失为对主债务人不当行为的制裁。主债务人明知对债权人有抵销权而不行使，放纵主债务存在，试图把其债务转嫁到保证人身上，其行为明显不当。如果允许保证人援用主债务人的抵销权，主债务人的这一企图就会落空。如果赋予保证人可抵销性抗辩权，债权人固然可以请求保证人履行债务，却会受到阻止，主债务人的企图同样无法实现。

因此，是否可以发挥避免保证人求偿困难、免去保证人求偿之苦、制裁主债务人的不当行为等功能，不是抵销权模式与抗辩权模式的根本差异，而是在主债务人对债权人有抵销权时，是否要为保证人提供保护的差别。

当然，抵销权模式消除债权人履行债务之累的功能，是抗辩权模式无法具备的。不过，这个功能带来了更深层次的问题。债权人不用向主债务人履行债务，是保证人以主债务人的债权与该债务进行抵销的结果。保证人以他人债权进行抵销的正当性何在，值得讨论。

2.避免评价有矛盾

在2017年债法改革前的《日本民法典》和我国台湾地区所谓“民法”中，允许保证人援用主债务人的抵销权，似乎还有一个理由。这就是保持保证人与连带债务人在抵销问题上法律地位的一致性，以避免在法律评价上出现矛盾。

《日本民法典》原第436条规定：“连带债务人之一人对债权人享有债权之情形，其连带债务人援用抵销时，债权为全体连带债务人之利益而消灭。（第1款）享有前款债权之连带债务人未援用抵销时，仅就其连带债务人负担部分，其他连带债务人得援用抵销。（第2款）”原第457条第2款规定：“保证人可以依主债务人的债权，以抵销对抗债权人。”[95]第436条第2款允许连带债务人以其他连带债务人的主动债权向债权人主张抵销权。第457条第2款允许保证人以主债务的主动债权向债权人主张抵销。这样来看，二者之间存在某些共同之处。其一，连带债务人与保证人都是以他人的债权进行抵销。其二，这两款背后都离不开对公平与效率的考量。[96]据此似乎可以断言：在以可否以他人的债权进行抵销这个问题上，法律对连带债务人与保证人的地位作出了相同的评价。

史尚宽先生注意到了这一点，并以此来证成保证人在我国台湾地区所谓“民法”上得援用主债务人的抵销权。他认为，我国台湾地区所谓“民法”第277条与《日本民法典》第436条第2款一样，“明定连带债务人之一人，得以他债务人对于债权人之主动债权，于该他债务人应分担之部分主张抵销，则自保证人与连带债务人地位之均衡上，应参照日民规定（即《日本民法典》第457条第2款），解释保证人得藉主债务人之债权，以抵销对抗债权人”。[97]

或许正是基于这种认识，我国台湾地区所谓“民法”在增订第742—1条时，决定采纳由日本立法例确立的抵销权模式，而置《瑞士债务法》第121条于不顾。[98]

但是，不论是史尚宽先生，还是我国台湾地区所谓“立法机构”，似乎都没有注意到，在日本法上，与保证人法律地位最相似者，不是连带债务人，而是无限公司[合名会社（ゴウメイガイシャ）]的股东。无限公司属于典型的人合公司，股东对公司的债权人要承担直接的无限连带责任。但是，股东的责任具有从属性和补充性。其一，股东在向公司债权人承担责任时，可主张公司的抗辩（《日本公司法》第581条第1款）。其二，股东只有在公司财产无法满足债权人的债权时，或者在债权人对公司的财产无法进行强制执行时，才承担责任（《日本公司法》第580条第1款）。[99]保证债务同样具有从属性与补充性。[100]相比之下，连带债务人独立承担债务，“债权人可以对连带债务人之一人，或者同时或按顺序对全体连带债务人，请求全部或部分之履行”（《日本民法典》原第432条、现第436条）。连带债务人的这种法律地位，哪怕是连带保证人，也不具备。在连带保证中，保证人只是像（nurähnlichwie）连带债务人一样对债权人承担责任。但是，连带保证并非连带债务（Solidarschuld）。连带债务人独立（selbständig）承担债务，而连带保证人的债务只是且一直是从属于主债务。主债务人与保证间的义务只是竞合（konkurrierend），而非具有连带性。[101]

因此，在日本法上，如果要寻找与保证人法律地位相似者，从而在可援用他人抵销权问题上，对二者给予相同待遇，其最佳人选不是连带债务人，而是无限公司的股东。换言之，对于保证人可否援用主债务人的抵销权这个问题，更具有参考价值的，并非关于一连带债务人可否援用其他债务人抵销权的规则，而是法律就无限公司股东可否援用公司对其债权人已取得抵销权给出的方案。1938年增订的《日本商法典》第81条第2款（现已为2005年《日本公司法》第581条第2款所取代）规定，无限公司对其债权人有抵销权时，股东可以对该债权拒绝履行债务。本款没有允许无限公司股东援用公司自己的抵销权。反观前述第457条第2款，它赋予保证人援用主债务人抵销权的权限。同是在责任承担上具有从属性和补充性，在可否主张他人抵销权问题上，保证人与无限公司股东法律地位不同，孰是孰非，就有思考的必要。事实上，在2017年的日本债法改革中，第457条第2款已被修改为：“主债务人对债权人享有抵销权、撤销权或解除权时，于主债务人因此等权利之行使而应免除其义务之限度内，保证人得对债权人拒绝债务之履行。”（现第457条第3款）这背后有一个重要考量因素，就是为了让第457条第2款与《日本公司法》第581条第2款在法律评价上保持一致。[102]

在无限公司股东、保证人在可否以公司、主债务人的债权主张抵销这个问题上，应给予相同的法律地位，还可以在德国法上得到验证。《德国民法典》第770条第2款规定，“债权人得以抵销主债务人已到期之债权而受清偿者”，保证人得拒绝向债权人为清偿。《德国商法典》第129条第3款规定，“在债权人得以抵销无限公司已到期之债权而受清偿期者”，无限公司的股东得拒绝向公司债权人代为清偿。这两款相互印证。[103]

综上，为避免评价上的矛盾，我国台湾地区学理与所谓“立法机构”，在是否允许保证人援用主债务人抵销权问题上，寻找一个与保证人地位相似的参照对象，并给予它们相同的法律待遇，在思路上或许是正确的，但是在对象选取上出了偏差（连带债务人而非无限公司股东），结果导致错选了立法例。

（二）打破抑或维护抵销权成立具备的相互性要件

话说回来，史尚宽先生的前述观察，也不能说是失准。在比较法上，的确有不少立法例，在可否援用他人的抵销权问题上，对连带债务人与保证人设计了相同的规则。《日本民法典》与我国台湾地区所谓“民法”允许他们可以援用其他连带债务人或主债务人的抵销权，而《德国民法典》与《瑞士债务法》都不允许他们以其他连带债务人或主债务人的主动债权主张抵销。[104]这些立法例的前述差别，可以用下面的表格呈现出来：日本、德国和瑞士等国家，以及我国台湾地区，各自的前述做法在表面上不同，但实质问题只有一个，即对抵销成立要满足的相互性这个要件，是否允许突破，以及在何种程度上突破。前述《日本商法典》第81条第2款，也涉及这个问题。

表1 连带债务人可否援用其他连带债务人抵销权与保证人可否援用主债务人抵销权的对应性

抵销要成立，需要满足好几个要件，包括“须二人互负有效存在的债务”“双方债务的给付种类及品质相同”“须主动债权已经清偿期”“双方债务均为适用于抵销的债务”。[105]其中，“须二人互负有效存在的债务”，即抵销成立离不开的相互性（Gegenseitigkeitbzw， Wechselseitigkeit，mutuality）。[106]在以上几个要件中，相互性有“第一要件”[107]和“基础要件”之称。[108]这个要件要求：①“只有被动债权的债务人可以抵销”；②“只能是被动债权人的债务人以自己的债权可以作为主动债权”；③“主动债权必须指向被动债权人的债权人”；④“抵销相对人必须是完全权利的债权人”。[109]

保证人、无限公司股东、连带债务人，以主债务人、公司与其他连带债务人相对于债权人的主动债权（主动债权）向债权人主张抵销，既不符合要求①，也违背了要求②。因此，前述《日本商法典》第81条第2款在原理上是正确的，而《日本民法典》第436条第2款与第457条第2款允许保证人、连带债务人援用主债务人、其他连带债务人的抵销权，则是出了错。后面这两款所犯的错误，在日本学理上已受到批判。日本学者认为，连带债务人、保证人在其他债务人、主债务人相对于债权人取得抵销权时，不应允许他们援用该抵销权，而应赋予他们抗辩权。[110]在这种观点的影响下，在2017年的债法改革中，前述第436条第2款与第457条第2款，均遭到了废弃。其中，第436条第2款已为第439条所取代：“享有前款债权之连带债务人为援用抵销时，于其连带债务人负担部分之限度内，其他连带债务人得对债权人拒绝履行债务。”第457条第2款中的“抵销权模式”则转向了现第457条第3款中的“抗辩权模式”。

抗辩权模式不构成对抵销相互性的破坏。主债务人对债权人有抵销权，只是让保证人取得了可抵销性抗辩权。即使保证人有了可抵销性抗辩权，也不能阻止主债务人以其相对于债权人的主动债权进行抵销。能对债权人主张抵销者，仍然是受担保债权的债务人，即主债务人。

当然，有论者可能会认为，前述相互性的要求，为了保护保证人的利益，是可以打破的。的确，抵销成立“须二人互负有效存在的债务”这个要件，不是绝对的。比如说，“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销”。[111]被动债权由债权人让与第三人，主张抵销的债务人与该第三人之间并不满足相互性的要求。但是，在债权让与前或让与时，相互性的要件已经满足，抵销适状已经出现，债务人对抵销已有值得保护的预期利益。因此，此时即使相互性不存在，允许进行抵销，也具有正当性。否则，债务人原本所处的法律地位，就会因被动债权的让与“得而复失”，其本来已取得的抵销权就会受到剥夺。[112]基于此种利益状态，前述相互性的要求不宜再坚持。但是，债务人在这里的利益状态，无法复制到保证人头上。对债权人可主张抵销者，原来就是主债务人，而非保证人。保证人对主债务人是否抵销，并没有预期利益值得保护。

（三）主债务人对其债权处分自由的干预抑或维护

抵销是抵销人对自己的债权（主动债权）的处分，[113]是“以债权之消灭为直接目的之处分行为”[114]。因此，谁享有抵销权，就意味着谁取得了对主动债权的处分权。反过来，对主动债权有处分权者，才能拥有抵销权。主债务人是主动债权的债权人，是主动债权处分权的享有者，也自然是抵销权的拥有者。

抵销权模式允许保证人援用主债务人的抵销权，不仅会使受担保的主债务消灭，而且还会导致主债务人的（主动）债权消灭。此时，对主债务人的债权能以抵销方式进行处分者，除了主债务人，还有保证人。保证人的处分，并非主债务人授权的结果。在这里不存在授权处分。保证人援用主债务人的抵销权，以主债务人对债权人有抵销权但未行使为前提。“每一个权利都包含了一个意思自由的范围，所以权利就是自由。”[115]主债务人有抵销权而不行使，本身就是主债务人对其债权处分自由的体现。但是，保证人在援用主债务人的抵销权时，往往不会考虑主债务人的意愿，甚至会与主债务人的想法背道而驰。因此，抵销权模式蕴含着保证人对主债务人处分自由的干预。相比之下，在抗辩权模式中，保证人行使可抵销性抗辩权，只作用于债权人对其享有的保证债权，不会构成对主债务人主动债权的处分。

抵销权模式允许保证人干预主债务人通过抵销处分其债权的自由，自然是出于在主债务人对债权人取得抵销权时，对保证人利益加以保护的目的。在主债务人相对于债权人取得抵销权时，当然要对保证人加以保护，但是，若为此就允许保证人援用主债务人的抵销权，似有矫枉过正之嫌。[116]在不构成对主债务人处分自由干预的前提下，可抵销性抗辩权的赋予，就足以维护保证人的利益。[117]若主债务人相对于债权人取得抵销权，且加以行使，主债务归于消灭，保证人自然不会再负有保证债务。若主债务人相对于债权人取得的抵销权，因为主债务人放弃之外的原因而消灭，主债务依旧存在，保证人仍要履行保证债务。在这两种情形中，保证人自然无主债务人的抵销权可得援用。保证人援用主债务人的抵销权，进而对主债务人的债权加以处分，无非在主债务人是否行使抵销权悬而未决之时，实现对债权人不清偿保证债权的目的。若为此而允许保证人以主债务人的主动债权主张抵销，反倒是破坏了主债务人应有的法律地位。[118]

这种破坏，尤其会出现在以下情形中。其一，债权人相对于主债务人负担数宗债务之时。甲对乙享有请求其返还500元借款的债权，由丙为该债权提供保证。后来，乙向甲先后三次出售某物，第一次售价为400元，第二次售价为500元，第三次售价为600元。甲对乙的借款债权已届清偿期，甲向乙支付400元、500元、600元的债务已届履行期。（例6）按照“抵销权模式”，保证人丙有权以乙的债权向甲主张抵销。可是，乙对于甲有三笔债权，丙要以哪笔来主张抵销呢？此时，以何者进行抵销，最有发言权的人，非这三笔债权的拥有者——主债务人莫属。其二，主动债权于主债务人而言，具有特别的意义。甲对乙享有请求其返还500元借款的债权，由丙为该债权提供保证。后来，甲打伤乙，甲因此要向乙赔偿医药费500元。（例7）乙得以500元的赔偿金债权与甲的500元借款债权进行抵销。但是，允许丙以该债权主张抵销，则至为不当。是要求甲支付赔偿金，还是主张抵销，决定权只能掌握在受害人乙手中，保证人丙无法代劳。

（四）抵销权模式在法律继受方面出现的某种断裂

谈抵销权模式、说抗辩权模式，严格来说，在单方抵销主义的语境下，才有讨论的余地。在比较法上，有的立法例把抵销交由程序法来调整，有的立法例把抵销看作一个实体法问题。依照抵销运作模式的不同，后者又有自动抵销主义与单方抵销主义之分。[119]按照自动抵销主义，“双方债权于适于抵销之状态时，无待于双方当事人就此为任何行为，依法律之规定自动发生抵销之效果”。[120]在这种情形下，主债务人无抵销权可言，保证人如前所述亦无从且无须援用主债务人对债权人已取得的抵销权。而在单方抵销主义模式下，“抵销适状不是抵销”，[121]它只会带来抵销权的成立。但是，抵销权也不是抵销。它还包括抵销权的行使，即抵销权人的单方抵销表示。在这种情况下，对于主债务人对债权人有抵销权且未加以行使时，是用抵销权模式还是用抗辩权模式来保护保证人，才会成为问题。

有了这样一种基本认识，就会发现，我国台湾地区所谓“民法”第472—1条、《日本民法典》（原）第457条第2款与日本“旧民法”财产编第521条、《法国民法典》（原）第1294条第1款存在某种断裂。在抵销运作模式方面，不论是我国台湾地区所谓“民法”，还是《日本民法典》，都采纳了单方抵销主义；而日本“旧民法”财产编及其继受的《法国民法典》，则奉行的是自动抵销主义。同样的断裂，也出现在《法国民法典》、《普鲁士一般邦法》、《黑森大公国民法典草案》、《巴伐利亚王国民法典草案》、德累斯顿草案、瑞士旧债务法相关规则之间。《普鲁士一般邦法》在抵销运作模式上与《法国民法典》并无二致；[122]而《黑森大公国民法典草案》、《巴伐利亚王国民法典草案》、德累斯顿草案以及瑞士旧债务法，抛弃了自动抵销主义，转而采纳单方抵销主义。

表2 不同立法例下的抵销运作模式与保证人在主债务人对债权人有主动债权时受保护的模式

在自动抵销主义模式下，《普鲁士一般邦法》第1卷第16编第328条、《法国民法典》第1294条第1款、日本“旧民法”财产编第521条，单就法律文本而言，可以获得比较自洽的解释。这些规定，只不过是“允许保证人对受担保债权因抵销而消灭加以利用的明确规定”。[123]按照自动抵销主义，抵销适状就足以使受担保的债权债务自动消灭。此时，保证人自然可对此加以援用。由此，Reinhard Zimmerman认为，所谓保证人用主债务人的主动债权进行抵销，“这种规则，对于以抵销自动生效为基点的法律秩序来说，才是合乎逻辑的”。[124]比如，对《法国民法典》来说，这意味着第1294条第1款的基础，就在于第2036条（现第2313）第1款“保证人对于债权人得主张属于主债务人和主债务的一切抗辩”。第1294条第1款“明示地规定保证人能以债权人欠主债务人的债务作抵销以对抗债权人。其根据是保证合同的从属性。这是第2036条所说的债务在内的抗辩，因此能由保证人主张对抗”。[125]因此，与第2036条第1款相比，第1294条第1款只是就保证人可主张其所担保的债务因自动抵销而消灭的抗辩所作的特别规定。

然而，这样自洽的解释，在《黑森大公国民法典草案》、《巴伐利亚王国民法典草案》《德累斯顿草案》、瑞士旧债务法、2017年债法改革前的《日本民法典》，以及我国台湾地区所谓“民法”中，却不太容易作出。比如，在自动抵销主义模式下，打破抑或维护抵销权成立具备的相互性要件、干预抑或维护主债务人对其债权的处分自由，都是伪问题。可是，它们对于一面奉行单方抵销主义、一面允许保证人援用主债务人相对于债权人已取得抵销权的那些立法例来说，却成了难题。这种局面的出现，在很大程度上，是由于相关立法例在移植或继受《法国民法典》（原）第1294条第1款、《普鲁士一般邦法》第1卷第16编第328条时，出现了前述断裂。这样来看，化解难题的一个关键可能就在于，在主债务人对债权人取得抵销权时，设计与单方抵销主义相适应的规则——抗辩权模式。在这方面，19世纪初的瑞士旧债务法修改与几年前的日本债法改革，都作出了表率。

在主债务人对债权人取得抵销权时，无论是允许保证人援用债务人的抵销权，还是赋予保证人可抵销性抗辩权，都是为了保护保证人的利益。主债务人对债权人有抵销权而不加以行使，若保证人的法律地位不因此受影响，保证人仍须向债权人履行保证债务。可是，保证债务的履行，并不意味着主债务的消灭。主债务人已有的抵销权也不会受影响，主债务人仍可以其主动债权与主债务进行抵销，其结果是主债务溯及既往地消灭。保证人为履行保证债务所为的给付，要按照不当得利法则予以返还。单从结果上来看，这或许不会损害保证人什么。不过，对于保证人来说，清偿与返还之间，法律关系不同，时间先后有别。这些其实都是对保证人的“伤害”。因此，在主债务人对债权人有抵销权时，就应向保证人提供保护，而不是先让保证人履行保证债务，在主债务人行使抵销权后，再允许保证人享受法律保护。

为达此目的，比较法确立有可供选择的两种模式：一是让保证人援用主债务人抵销权的抵销权模式，另一是赋予保证人可抵销性抗辩权的抗辩权模式。在实现上述目的方面，两种模式差不多。两种模式在当下和历史上各有拥趸。不过，更可取的，是抗辩权模式。抵销权模式在实现目的的同时，还产生了副作用：保证人援用主债务人的抵销权，打破了抵销的相互性，干涉了主债务人对债权的处分自由。不仅如此，抵销权模式在法律继受方面存在着某种断裂。《法国民法典》（原）第1294条第1款是后世采纳抵销权模式立法例继受的一个原型。可是，这一款所谓保证人可以援用主债务人抵销权，要结合《法国民法典》奉行的自动抵销主义来理解。在这样一种抵销模式下，本款是就保证人可主张其所担保的债务因自动抵销而消灭的抗辩作出的特别规定。可是，另有些立法例是在单方抵销主义框架下确立抵销权模式，这导致此时作出自洽的解释，殊为不易。

有鉴于此，一些曾采取抵销权模式的立法例，如瑞士债务法、日本民法典和奥地利法，放弃了这一模式，改为采纳抗辩权模式。这反过来验证了抗辩权模式的可取性。由此，《中华人民共和国民法典》第702条在主债务人对债权人取得抵销权时以抗辩权模式向保证人提供保护，不论是经过了一番深思熟虑，还是“无心插柳”或歪打正着，都值得肯定。