【基本案情】　

2017年，某教育培训有限公司（下称培训公司）由于招生比较困难，该公司法定代表人种某和某单位合同工黄某（另案处理）在聚餐中聊到此事，种某向黄某提出要他提供学生医保信息用于打电话招生，黄某起初不肯，最终出于私人感情同意让种某携带U盘到其办公室拷贝信息。经查，该电子信息数量为66286条，培训公司利用这些信息通过打电话招生获利5.13万元。

【分歧意见】

第一种观点认为，种某从黄某处非法获取信息数量为66286条，已经达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第五条第一款第五项规定5000条的10倍以上，符合该解释第五条第二款第三项规定的情形，应当认定为刑法第253条之一第一款规定的“情节特别严重”，其法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二种观点认为，培训公司利用该信息通过打电话招生获利5.13万元，符合《解释》第六条第一款第一项的规定，应当认定为刑法第253条之一规定的“情节严重”，其法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

【评析意见】

本案中黄某违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息提供给种某，虽是出于私人感情，没有非法获利，但对其构成刑法第253条之一第二款规定的侵犯公民个人信息罪从重处罚并没有争议。对于种某究竟适用《解释》第五条第二款第三项的规定还是第六条第一款第一项的规定，直接关系到其在缴纳罚金基础上能否适用缓刑，意义甚大。对此，笔者认同第二种观点。

首先，由于个人信息的内涵变迁与范畴变化，立法难以在保持定罪标准精准性的基础上维持长久的适用性，因而选择情节犯作为其构罪标准就显得顺理成章，情节犯是指以概括性定罪情节作为犯罪构成要件所决定的犯罪类型。情节犯中“情节严重”“情节特别严重”作为一种综合性规定，本身只有一个大致范围，没有明确的界限，故而具有一定的模糊性。由于情节犯表述的模糊性，通过司法解释等方式，选择合理的判断模式，明确该罪的具体情节判定要素，并且采用具体、科学的判断标准，是有效治理侵犯公民个人信息犯罪的必然选择。侵犯公民个人信息罪的司法解释更是直接规定了“情节严重”“情节特别严重”等具体情形，但是对于“情节严重”“情节特别严重”的理解与适用，当前司法实践中并未形成统一、科学的认定标准。

其次，本案中涉及的《解释》第五条第二款第三项规定“情节特别严重”与第六条第一款第一项规定“情节严重”的情形就引发相互冲突的问题，虽然此种情形不能算法条竞合的特别关系，但是我们依然可以借鉴刑法理论中关于法条竞合特别关系的处理办法。法条竞合的特别关系取决于是否符合侵犯法益同一性标准，适用一个法条是否能充分、全面评价行为的不法内容。为合法经营活动收受公民个人信息定罪量刑的特殊标准，符合侵犯法益同一性标准，适用一个法条也能充分、全面评价行为的不法内容，在法条竞合的特别关系中，当减轻法条属于特别法条时，根据特别法条优于普通法条的原则，不能从一重罪论处。司法实践中按“存疑有利于被告人的原则”也应适用减轻法条，也就是《解释》第六条第一款第一项的规定。

再次，《解释》第五条第二款主要从数量标准层面规定了“情节特别严重”的情形，将“情节特别严重”和“情节严重”之间的数量标准设置为十倍的倍数关系。为了秉持刑法的谦抑性，体现宽严相济，《解释》第六条第一款规定：“为合法经营活动而非法购买、收受本解释第五条第一款第三项、第四项规定以外的公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第253条之一规定的‘情节严重’：利用非法购买、收受的公民个人信息获利五万元以上的。这是《解释》针对为合法经营活动而非法收受公民个人信息的行为设置的专门的定罪量刑标准。而且，考虑到此类行为社会危害性不大，即使构成犯罪，通常也不需要升档量刑，故只规定了“情节严重”的具体情形。需要注意适用该定罪量刑标准须满足三个条件：一是为了合法经营活动，对此可以综合全案证据认定，但主要应当由被告方提供相关证据；二是限于普通公民个人信息，即不包括可能影响人身、财产安全的敏感信息；三是信息没有再流出扩散，即行为方式限于购买、收受。本案中种某为合法经营活动收受他人信息并获利的行为满足上述三个条件，符合《解释》第六条第一款规定的“情节严重”。