四川省宜宾市中级人民法院

刑 事 裁 定 书（节选）

（2021）川15刑终80号

原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。

四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人阮运兵、范惠、张伟、袁祖军、胡平犯组织卖淫罪一案，于2020年12月18日作出（2020）川1502刑初105号刑事判决。宣判后，原审被告人阮运兵、范惠、张伟、袁祖军、胡平不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，提讯被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚、证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，自2010年3月以来，被告人阮运兵、范惠共同出资在宜宾市翠屏区××街××广场××幢××层××号开设“金沙漫舞演艺中心”容留卖淫小姐在酒吧内进行性交易，并于2017年2月23日进行工商注册，名称为“金沙漫舞歌舞厅”。因经营期间被公安机关多次查处，为规避风险，阮运兵、范惠于2019年3月14日将“金沙漫舞演艺中心”更名为“低调酒吧”，变更法人代表为被告人张伟，采取规定上下班时间、迟到早退罚款、开会、建立“公司群”等方式对卖淫小姐进行管理，容留牟某某、蒋某某、严某1某、曾某某、董某某、苟某某等14名卖淫小姐在酒吧舞池内跳“莎莎舞”和在舞池、厕所内进行性交易活动。案发当天，当场查获卖淫小姐牟某某、蒋某某、严某1某从事性交易。其中张伟负责酒吧现场全面管理工作；被告人袁祖军、胡平负责对卖淫小姐的管理和纠纷处理；王成江（另案处理）负责收取门票费和小姐的迟到早退罚款，遇执法机关检查时按动预警开关提醒注意；何晓洪（另案处理）负责吧台酒水收银，并在前期也负责按动预警开关；张成兵（另案处理）负责端茶倒水，遇执法机关检查时服从被告人张伟、被告人袁祖军的安排负责在厕所区域放风。

另查明：1.被告人范惠于2019年6月19日到公安机关投案。2.卖淫人员到“金沙漫舞演艺中心”卖淫，需经袁祖军同意，并加入“公司”微信群接受管理。3.阮运兵、范惠、张伟等人共同制定管理卖淫人员的制度，共同决定卖淫人员中场巡场，在舞池中央内安装报警用的大灯等事项。阮运兵负责每天财务结算，员工工资发放，并将经营所得利润按比例与范惠分成。范惠负责在酒吧吧台协助收钱。4.卖淫人员每天上下班，迟到早退，缴纳罚款等情况由王成江进行登记。张伟根据每晚客人多少的情况，在微信群里通知卖淫人员上班，或者临时决定推迟下班的时间。5.遇执法检查时，张伟通过微信群通知卖淫人员暂停卖淫，并安排人员到舞池、厕所、过道等卖淫点监督落实，待检查之后再通知卖淫人员继续卖淫。6.张伟的工资是每月的底薪，加上当月利润扣除阮运兵、范惠的投资收益后按30%提成；袁祖军和胡平的工资是底薪加提成。7.民警扣押了袁祖军的ＯＰＰＯ牌手机1部。8.公安机关曾对在“金沙漫舞演艺中心”酒吧卖淫人员蒋某、严某2、牟某、石某、卢某、李某7，嫖娼的邓某1、邓某2、万某、雷某、王某、左某、范某、陈某分别处以行政处罚；对经营者张伟处以罚款10000元，阮运兵处以罚款1000元，对单位“金沙漫舞”处以罚款10000元。

原判认定上述事实，有经当庭举证、质证下列证据证实：（略）

原判认为，被告人阮运兵、范惠、张伟、袁祖军、胡平组织他人卖淫，情节严重，其行为已构成组织卖淫罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人阮运兵、范惠、张伟在共同犯罪中起主要作用，是主犯，按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人袁祖军、胡平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人范惠、张伟的辩护人此点关于二名被告人是从犯辩护意见不予采纳。被告人胡平到案后，如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。

关于被告人阮运兵、范惠、张伟、袁祖军、胡平及其辩护人均提出本案不应认定为组织卖淫的辩护意见。经查，在案有扣押的笔记本,微信聊天转账记录照片、现场勘验检查笔录和补勘笔录、方位示意图、照片，证人证言、同案人及被告人的供述和辩解等证据，证实本案被告人招募卖淫人员在其酒吧卖淫，并对卖淫人员上下班进行登记、迟到早退的加收罚款、控制卖淫的时间等方式进行管理，以收取门票的方式向卖淫人员抽成，遇执法检查时则要求卖淫人员停止卖淫并派人监督。上述行为完全符合组织卖淫罪的构成要件，本案被告人及其辩护人的该辩护意见与查明事实及法律规定不符，不予采纳；被告人阮运兵的辩护人此点关于阮运兵在本案中没有指挥、策划、管理以及招募、雇佣、纠集卖淫人员，没有控制、干涉卖淫行为，也没有向卖淫人员提成的辩护意见不予采纳。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决:一、被告人阮运兵犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人范惠犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。三、被告人张伟犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元。四、被告人袁祖军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人胡平犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币三万元。

上诉人（原审被告人）阮运兵上诉及其辩护人提出本案定组织卖淫罪的事实不清、证据不足。没有证据证明被告人实施了指挥、策划、招募、纠集卖淫人员的行为。本案应定容留卖淫罪，认定卖淫人员为14人的证据不足，已被行政处罚的6人不应再计入卖淫人员人数。被告人阮运兵只是出资方，已将酒吧转让，实际经营管理工作不多，不是主犯，是从犯。

上诉人（原审被告人）范惠上诉及其辩护人提出本案定组织卖淫罪的事实不清、证据不足。没有证据证明被告人实施了指挥、策划、招募、纠集卖淫人员的行为。本案应定容留卖淫罪，认定本案属“情节严重”的证据不足，范惠只是参与分红，没有对酒吧的经营进行实质性的管理，不应认定为主犯，范惠有自首情节，应从轻或减轻处罚。

上诉人（原审被告人）张伟上诉及其辩护人提出本案定组织卖淫罪的事实不清、证据不足。没有证据证明被告人实施了指挥、策划、招募、纠集卖淫人员的行为。本案应定容留卖淫罪，张伟为从犯，应当从轻或减轻处罚，认定卖淫人员为14人的证据不足，张伟是初犯偶犯，主观恶习不深，如实供述罪行，应认定为坦白，从轻减轻处罚。

上诉人（原审被告人）袁祖军上诉及其辩护人提出本案定组织卖淫罪不当，应定容留卖淫罪；认定卖淫人员为14人的证据不足，袁祖军是根据幕后老板的安排负责调解酒吧纠纷，主观上无故意，卖淫地点并非袁祖军所有、占有、支配、管理的场所，其行为不符合容留卖淫的构成要件。

上诉人（原审被告人）胡平上诉是从犯、初犯偶犯，认罪悔罪，应从轻减轻处罚。胡平的辩护人提出胡平的行为不构成组织卖淫罪，仅构成容留卖淫罪；卖淫人员的人数认定错误；量刑过重。

二审审理查明的事实与一审基本一致，本院对一审认定的基本事实和采信的证据予以确认。

本院认为，关于本案定性问题,本院评析如下：组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段控制多人从事卖淫的行为。组织卖淫罪的犯罪手段包含了招募、雇佣、强迫、引诱、容留等。组织卖淫行为，尤其是以容留卖淫为手段的组织卖淫行为，与单纯的容留卖淫行为，最主要的区别在于行为人对卖淫人员的卖淫活动是否实施了管理、控制行为。组织卖淫行为最主要特征是对卖淫活动实施了管理、控制行为，既包括对卖淫人员如何管理、控制的行为，也包括容留等手段。而容留卖淫行为系单纯的为卖淫人员从事卖淫活动提供场所，容留者与卖淫者之间不存在策划、控制、调度和管理的关系。对卖淫人员的卖淫活动既不管理，更不控制，而仅仅提供固定或者临时的场所收取一定的费用。

本案中，“低调酒吧”为谋取不法利益，将卖淫女组织起来，通过规定上下班时间，制定迟到早退制度，惩戒制度；晚上定时组织走秀制度；规定卖淫价格不能低于200元；安装报警大灯应对检查；建立微信群对卖淫人员进行统一管理，要求注意相关事项；新来上班的要征得原审被告人同意；发生纠纷后原审被告人要出面调停等方式对卖淫女进行统一管理、控制。

综上，五上诉人（原审被告人）并非单纯的仅为卖淫人员提供场所，其行为已经超出了容留的范围，具有较为明显的管理特征，不宜再评价为容留卖淫罪中的“容留”行为。

综合全案事实来看，五上诉人（原审被告人）对多名卖淫者的卖淫活动已经形成了有效的管理。上诉人（原审被告人）阮运兵、范惠、张伟、袁祖军、胡平提供场所容留卖淫人员并对卖淫活动进行管理的行为，应当构成组织卖淫罪。

上诉人（原审被告人）阮运兵、范惠、张伟、袁祖军及其辩护人以及胡平辩护人提出的本案应构成容留卖淫罪的辩护意见，与本案证据反映的事实不符，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）阮运兵、范惠、张伟、袁祖军、胡平为共同犯罪。在案证人证言、同案人及上诉人的供述证实上诉人（原审被告人）阮运兵实际并全面负责酒店吧的经营管理，包括日常运营、物资采购、并对酒吧利润进行分配，上诉人（原审被告人）范惠作为股东之一与阮运兵策划并管理“低调酒吧”,上诉人（原审被告人）张伟是“低调酒吧”法人代表，负责酒吧的日常运营，即现场负责人。上诉人（原审被告人）阮运兵、范惠、张伟在共同犯罪中地位、作用突出，系主犯；上诉人（原审被告人）袁祖军和胡平根据安排负责酒吧纠纷处理和接待应酬等事务工作，系从犯。上诉人（原审被告人）阮运兵、范惠、张伟及其辩护人辩称不是主犯的意见与本案查明事实不符，本院不予采纳。关于本案是否属“情节严重”问题。根据相关法律规定，违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。因此，已被行政处罚的卖淫人员仍应计入卖淫人员人数。在案有笔记本、微信转账记录、“公司”微信群基本信息及聊天记录，行政处罚决定书，证人证言，同案人及被告人的供述、辨认笔录等证据证实在“金沙漫舞演艺中心”、“低调酒吧”卖淫的人数累计已经超过了14人。上诉人（原审被告人）阮运兵、范惠、张伟、袁祖军及其辩护人以及胡平辩护人关于卖淫人数没有14人，不属“情节严重”的意见与本案查明事实不符，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）范惠在到案后未如实供述其罪行,不能认定为自首。故上诉人（原审被告人）范惠及其辩护人提出有自首情节的意见，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）袁祖军明知酒吧有卖淫嫖娼行为，在酒吧负责处理纠纷以及参与酒吧管理的行为已构成组织卖淫罪。上诉人（原审被告人）袁祖军上诉及其辩护人提出卖淫地点并非袁祖军所有、占有、支配、管理的场所，其行为不构成犯罪的辩解意见于法无据，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）胡平及辩护人称胡平是从犯、认罪悔罪应从轻减轻处罚的意见，原判已作考虑，该意见不予采纳。

综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。