代孕，合法吗？
作者： 访问次数：812 时间：2020/12/26
不久前，陈凯歌导演在《演员请就位》节目中导演的关于代孕话题的现实主义短片《宝贝儿》引发了广泛的讨论。在片中，贾倩12岁的儿子因车祸丧生，她也因为年纪过大无法再次生育，于是花钱请人代孕。而代孕女子蔡雨珊为躲避追查则逃到了前男友张远家里，孩子带来的温暖与新生活的期待以及误会使二人旧情复萌，也使蔡雨珊产生了退钱留住孩子的想法。但经协调，最终贾倩还是抱走了孩子，一对情侣也解开心结“向前出发”。有网友认为该片完成度高，转折精彩，体现了陈凯歌导演高超的“讲故事”能力。但更多评论重在关注该片其乐融融、均无所失的结局，认为其有为美化代孕行为的嫌疑。
对此，人民法院报也发微参与了讨论：
那么，代孕行为的法律性质到底如何呢？
在医学意义上，简要而言，代孕是指将体外受精的卵子或胚胎植入代孕母亲子宫内，由其替人完成怀胎和分娩的过程，属于人工辅助生殖技术的一种，另两类是人工授精和体外授精-胚胎移植（IVF）。
在法律上,代孕是一个亲属法律行为,即委托方将具有合法夫妻关系双方的精子和卵子或者至少一方的精子或者卵子在体外受精,成为合子或者胚胎后,与代孕母亲双方合意,将受精卵或胚胎植入孕母体内,由孕母孕育该子女,该子女与孕母不发生亲属关系的亲属法律行为。（杨立新）
代孕同传统意义上的“借腹生子”有显著差别，即不要求通过性交而实现怀孕和生育，这当然减少了伦理争议和法律风险。在此界定基础上，代孕主要有两种类型化划分，一类是基因代孕，或称局部代孕，指代孕母亲以自己的卵子和另一方精子受孕（一般为委托夫妇中的丈夫），这种情况下代母就和孕成的子女有基因关系，争议较多；另一类是妊娠代孕，或称完全代孕，指将与代母无基因关系的受精卵植入其体内，配子来源一般要求至少为委托夫妇一方，此种情况下因代母的基因无涉性，关系相较前者更为简单，争议较少。
我国法律和行政法规尚未对代孕问题作明确规定，相关禁止性规定主要集中于原卫生部发布的、针对医疗机构及其从业人员行业规范的《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类辅助生殖技术规范》。
如前引人民法院报官微内容，《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定，“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”第二十二条规定，实施代孕技术的，“由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
《人类辅助生殖技术规范》在“实施技术人员的行为守则”部分规定，“禁止实施代孕技术”。
但是，由于无法律和行政法规等上位法规范，原卫生部的规定作为行政规章，只能约束医疗机构和医务人员的行为，不具有限制公民权利的效力，无法成为禁止代孕的法律依据。对于普通公民尤其是代孕双方当事人以及非医疗机构的中介而言，也无约束力和强制力。正因如此，事实上，代孕已经发展出相当完整的产业链，而对代孕进行的数次集中整治专项行动，由于其依据效力有限，效果并不明显。
在法律规制进程中，原卫计委曾在向全国人大常委会提出的《人口与计划生育法修正案（草案）》中，加入了禁止代孕的条款，意图强化禁止代孕的力度，但因引起的争议较大，有关讨论尚不充分，最终的表决稿删除了前述条款。
因此，某种意义上，代孕仍处于“法律不禁，政府不允”的尴尬境地，也确实形成了一个所谓“灰色地带”。
目前，在对待代孕的态度上，比较占优势的倾向是“原则禁止但可适当放开”，以杨立新教授意见为代表：严格界定代孕的概念，对确有需要的可适当放开做特例处理，并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕，应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准，应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的政府主管部门备案等。整体而言，在类型限定上，有限开放妊娠代孕；在委托代孕者身份限定上，适当开放不孕不育夫妻和其他有基因传承实际需要群体代孕；暂缓放开单身人士以及同性恋者代孕。小援认为，在期待更为完善的人类辅助生殖法律之外，对当事人而言，由于代孕确会牵涉到多重伦理和法律关系，也存在较多风险，因此需要十分谨慎。就不孕不育问题，其解决途径还有药物治疗、试管婴儿、人工授精等，代孕并非唯一选项。此外，还可以考虑收养途径。
