这本书是波斯纳比较早出版的一本著作。据2000年的一个有关法学引证率的研究，到当时为止，这是他的著作中为人们引证最多的一本；这在一定程度上，就足以证明其重要性了。(1)

　　在波斯纳学术思想发展中，这也应当是一本重要的著作。波斯纳在写作此书时，是法律人和法学教授的身份；而就在该书首版的当年，波斯纳被任命为联邦上诉审法院的法官，开始了另一种法律人的生涯。法官生涯在一定程度上影响了他的学术创作。影响之一就是，在波斯纳担任法官的头几年，发表的论文明显少于1981年，而到1985年后，他又开始恢复了原来的学术创造力。(2)

　　影响之二是，尽管法学院教授和法官同为法律人，也尽管美国法律界传统一直非常重视“理论联系实际”(但没有这样的口号，只是有这样的传统而已)，但法官生涯与学者生涯毕竟有相当大的差别；乃至两年之后，波斯纳在此书再版前重读此书之际，恍若隔世，不由得感叹自己“似乎在阅读其他人写的东西” (1983年版序)。

　　确实，在波斯纳此后的著作中，我们发现了更多的变化，其中最突出的可能有两点，一是更多关注了司法的问题，也融入了更多的法官的经验和感悟。例如，他出任法官后的第一部新作就是1985年的《联邦法院》。二是这种对司法问题的关注也导致了他的学术思想有比较明显的变化，变得更务实了，同时也更理论了，产生了波斯纳牌号的实用主义法哲学，标志是1990年的《法理学问题》。

一

　　本书的主体有四编。第一编集中讨论正义与效率的问题。讨论这个问题实际上是波斯纳试图为此前他建立的法律经济学分析奠定一个哲学伦理学的基础，试图从财富最大化出发建立一种总体化的社会理论。因此，这一时期的波斯纳还更多是一个基础主义者，与他后来在《法理学问题》第五编中宣称的“没有基础的法理学”形成了一个鲜明的对照。之所以要做出这一努力，原因在于，自打其建立以来，法律经济学一直面临着来自传统的政治、法律、伦理哲学的抨击，认为法律经济学以效率替代正义(公正)，是一种粗鄙的功利主义，是不道德的，而且也是不现实的。这种抨击至少看起来可能阻碍法律经济学的推广和接受。为了推广法律经济学研究进路，在理论上说服那些怀疑者，波斯纳必须回应这一质疑和挑战。因此在这一编中，波斯纳至少试图阐明两点：第一，经济学并不等于功利主义，至少不是边沁牌号的“最大多数人的最大幸福”那种功利主义；相反，在某些方面，经济学与功利主义是对立的(例如经济学强调的个体本位，因此是自由主义的；而边沁的功利主义是集体本位)。其次，经济学的财富最大化原则是符合正义的，与20世纪70年代罗尔斯提出的以契约论为基础的正义理论不仅不矛盾，而且相通，因此完全可以作为社会乃至法律的伦理和政治基础。波斯纳甚至花费了许多精力探讨了罗尔斯的正义论对经济学家研究成果的借鉴，或论证了两者的相同之处(本书第4章)。在此基础上，波斯纳认为经济学可以作为或扩展为一种社会理论。

　　后来的经历则表明，波斯纳的努力失败了。失败有两个层面。一是在德沃金、科勒曼(Jules Coleman)和克隆曼等人强有力的道德哲学和法哲学抨击下，波斯纳不得低头认输，承认自己无法融贯地以财富最大化为基础建立一个社会理论。其实，这个失败是注定的，因为按照哥德尔定理，一个理论体系的核心命题是不可能在这个体系内证明的。这是基础主义的失败。因此，在本书第二版序言中，波斯纳明确告诫读者要“以本书第一编所意图的精神来接受这一编所阐述的伦理理论：这是一个思索推测的主题，而不是一幅社会行动的蓝图”；他把自己的努力更多视为一种思想的探索，而放弃了经济学在此可能具有的全面的规范性寓意。

　　失败的另一方面是波斯纳当初的担心。尽管没有一个强有力的哲学、伦理学理论基础和理论论述，但这并不构成人们接受法律经济学研究进路的障碍。到了20世纪80年代，法律经济学就席卷了美国法学院和法律实务界，成为法学的主流，甚至当年的批判者德沃金和克隆曼也在不同的场合感叹，这几乎是当今美国惟一的法学流派了。(3)确实，人们接受或不接受一种理论或实践，并不取决于理论的逻辑，而取决于事物的逻辑，不取决于论证是否有力，而取决于运用起来是否有力。因此，这是——至少在我看来——一个并不令失败者懊恼反倒令胜利者有些尴尬的失败。

　　本书的第二编，在我看来，作为理论，可能是本书最有价值、最富有洞察力的一编，其视野相当开阔，但分析即为简洁凝练，却细致入微。这也是我最早翻译的一编。这一编以经济学为武器从总体上相当全面地解说了初民社会(前国家社会)以及农业社会基本结构以及治理制度和实践的主要方面。其中的一些题目甚至蕴含着波斯纳后来的一些专著，包括《性与理性》、《衰老与老龄》的基本思想和思路。其中第5章通过分析荷马史诗中的古希腊“国家”，勾勒了国家和治理(正义／司法)的起源及其基本理论框架；第6章勾勒了初民和农业社会的社会基本结构；第7章集中讨论了这种社会中的“民事法律制度”，其中包括了处理今天我们认为是属于刑法问题的一些制度；第8章则着重讨论这种社会中的“刑事法律制度”及相关的意识形态，例如报应刑和民间的子孙(亲友)报应 (Pollution)。这一系列分析不仅解说了一个社会的基本的“法律制度”或“准法律制度”是同社会的经济发展水平相联系、是对特定社会条件的调适(adaption)因此具有语境化的合理性这样一种在我们看来完全是历史唯物主义的法律观，而且波斯纳从信息经济学角度切入的分析更为精细、雄辩和令人信服。

　　我认为这一编彳艮重要；当然，这种判断与我的兴趣和知识背景有关。在我看来，这一编可以作为理解传统中国社会及其社会制度、风俗习惯的基本理论框架和工具之一，因此可能对理解当代中国社会转型及其存在的一系列问题，并进而对预见和把握未来有某种指导作用。应当说，波斯纳在这里的勾勒都是粗线条的，他所做的工作主要还是对第二手材料的整理、综合、解说，并且是对“理想型”的分析，因此，在一些地方未必详尽细致，但是其理论的解释力以及潜在的指导意义非常重要。

　　此外，这一编在一定程度上还可以视为对第一编正义和效率理论的一个制度分析个案。也因此，波斯纳将这一编命名为“正义／司法的起源”。

　　第三编比较细致地讨论了私隐问题，并对美国联邦最高法院的 20世纪60—70年代的一系列重要私隐判决中隐含的法理进行了辨析。其中在我看采——特别是同本书第二编联系起来考察时——我国目前有关私隐诉讼最重要的一点启示在于对私隐保护必须要有适度的限制。波斯纳指出，私隐权在很大程度上就是要保持信息的秘密。但是为什么要保护一些信息的秘密呢?仅仅是因为有些人不希望知道他的秘密吗?如果这个秘密对其他人的决定和行动没有消极的影响，当然应当予以保护，因为没有谁希望自己总是处在一种众目睽睽之下；但如果在私隐名称下隐藏的信息对社会上其他人的行动决策有较大的负面影响，那么对这种私隐之保护就可能必须受到某些限制。为什么?波斯纳的论证是，就总体而言，信息流通是社会知识和财富积累和增加的必要条件之一，现代的富裕发达繁荣的社会都建立在信息的自由流动之上，人们可以充分地利用这些信息做出对自己有利并可能对社会也由利的决策(例如知识创新同时增加自己的收入；例如防止自己或他人上当受骗)。初民社会，由于种种原因，一方面信息的交流、记录、保存不够，因此知识彳艮难累积，另一方面为了克服信息费用过高的问题，初民社会又形成了一系列不利于私隐和秘密形成、交流和获利的制度，大大限制了创新，因此社会陷入了一个恶性循环。当然，波斯纳的论证并不是说现代社会不应保护私隐，而只是证明了对私隐的保护不能是无限的，不能因为什么东西一贴上私隐就具有了神圣意味了。这不是法律，这是迷信——迷信某些词的神奇。事实上，波斯纳的这一论证隐含了对言论自由的支持，但这种论证不是从什么“人权”、“基本权利”的政治哲学概念出发，而是从信息经济学的角度做出的在我看来更有说服力的论证。

　　第四编同样从信息经济学的进路切入，集中分析的是美国社会中种族歧视问题。但是，波斯纳的分析不是道德哲学的谴责，不是把种族歧视以及其他类型的歧视视为一种道德上的邪恶或智力上的毛病。他分析了为什么普通的“好人”、“正常人”也常常会歧视。分析表明，这里最重要是，当信息不完备时，人们往往会、甚至必须借助于人的某些外在标志——例如种族、性别等——来判断人，以节省搜寻信息的成本，尽管种族等外在标志并不一定能彳艮准确地反映某类人的特点。其实，人们在日常生活中经常使用这种分析方法。例如，为什么有些雇主会歧视女性(规则性的排斥女性)?因为，女性一般说来体力更弱一些，传统上更少交涉能力，尽管也有少量女性比男性体力更强，更善于交际。因此，如果某个行业的工作需要体力、需要交际能力或是需要某种一般说来女性略为缺乏的能力，那么就会对这个工作的应聘者采取一种歧视规则，比方说只招男性。其目的仅仅是为了节省一个个鉴定、甄别获得准确信息的费用。这种现象相当普遍。有些工作单位往往强调文凭，甚至只招收某些名校的学生(在有些情况下甚至不招收名校学生)；从军入伍有规定的身高、体重要求；包括某些青年女性把某种确定身高的男子视为“半残废”，不在其谈恋爱对象之列；道理都是一样的，都是为了减少信息费用。这种歧视性的规则对于这些行动者——无论是个体还是企业来说，尽管也可能错失了某些机会，总体说来却是财富最大化的。

　　这种分析并没有证明歧视合理。相反，在确定了法律是要最大化整个社会的财富这一目标时，这种分析例证了——至少——哪些是合理的区别对待(也就是歧视)，哪些是不合理的歧视；我们可能如何纠正这种歧视，特别是对少数群体的歧视；以及法律在多大程度上可以有效纠正这种社会不可欲的歧视等等。根据经济学原理，波斯纳指出，歧视少数对受歧视的少数人危害更大，因为少数人的信息和其他物质交流的范围更小，他们更少自给自足，因此比多数派更多依赖与群体之外的交流。这一分析同样指出了信息费用的重要，指出了信息自由流通对于现代社会的重要意义。

二

　　如果就所涉及的问题来看，这四编是非常分散的。这是一本专著吗?许多中国法学家可能都很不习惯这种论著方式，会更倾向于认为这是一本论文集。这种说法并不错，但这又的确是一本专著。不仅其理论主线非常清楚，而且《引论》一章，也从另一个角度强调了本书研究的问题的一致性：所有这四编研究的都是非市场行为的经济学。

　　关于这个问题，我也许应当多说几句。

　　如果从结构形式上看，波斯纳的著作，除了作为教科书的《法律的经济学分析》外，大致可以分为三类。第一类集中关注一个主题，展开论述，典型的如《法理学问题》、《反托拉斯法》、《联邦法院》以及《道德与法律问题的疑问》。这类著作主要是依据传统的论题来组织结构著作，结构上比较古典。第二类著作的主要结构框架是从法律的角度切入一个先前法律较少染指的领域或社会现象，例如《法律与文学》、性与理性》、《衰老与老龄》、《公共知识分子》以及本丛书未翻译的波斯纳关于艾滋病的研究。作者借助一个个题目来讨论一系列与之相关的问题。例如，《性与理性》不仅讨论了一些有关性的理论、历史问题，并且具体讨论了与性有关的一些常规的法律和政策问题，涉猎的时间、空间和学科都非常广泛。又比如，《法律与文学》不仅对这一领域进行了理论的论争，而且有单独一编讨论一些有关版权和著作权问题。

　　第三类著作则看上去主题更为松散，各编之间的问题乍看起来似乎没有什么联系；但如果仔细一点，就可以看出联系各编、章之间的主要是一条理论线索。例如，联系《超越法律》各编、章的主要是实用主义；尽管各章讨论的问题非常不同，也非常具体，但汇聚起来给人的总体印象是：法律不是一个自给自足的学科，必须以一种实用主义的态度，汲取各个学科的知识，超越法律。《法律理论的前沿》则从经济学进路切入5个相关的社会科学领域，不仅展现了交叉学科研究的必要性，在了解了其他学科对法学的贡献之际，接受了“超越法律”的观点，而且看到了这些相关社会科学的理论逻辑的一致性。《正义／司法的经济学》就是属于最后一类的一本著作。

　　必须指出，我的这种分类是粗略的，只是一种便利。事实上，在波斯纳的著作中，最主要的结构方式是理论进路，至于主题和领域都不过是外在的结构形式。在这个意义上，甚至可以说波斯纳的所有著作大致都构成了一个整体。应当注意，正是这种思想逻辑的整体感标志了一个学者思想的成熟，由此在学术世界中构成了他的独特性。当然，这并不是说波斯纳观点始终如一(这意味着没有发展)，也不是说波斯纳的著作中没有前后不一致的地方，而只是强调波斯纳思想理路的一致性。

　　我指出和强调这一点，这是因为当代中国的法学著作很少关注理论思路的一致性，很少关注思想的另一种组织方式。在当代中国，法学著作的基本结构方式一直主要是学科和二级学科，这就是所谓的教科书的写作方式和结构方式。至今为止中国的大量法学专著都是以这种结构方式出现的。还有一种主要的著作结构方式则是时间、人物或由于我们习惯的分类系统而化归一类的社会现象，例如中国古代的XX，XX的法律思想，某国的制度，某某制度的比较研究，论XX，等等。学术著作采取这两种主要的组织结构方式是完全可以的，但我们必须注意的是，这种“自然的”单位例如时间、人物、制度、学科、领域并不天然有权利界定著作的结构方式；相反，这种合理性有时本身就需要论证，这些所谓的自然的单位都是文化的构建，往往有某种功能，(4)但并不注定只能如此来结构著作和整合思想。如果我们只是习惯了并认准了这种结构方式，不深入思考，有时就会使我们在阅读他人学术著作时忽略对学术理路脉络的关注和辨析；而自己写作时，也往往只想也只会照葫芦画瓢。尽管从篇幅上、范围上、章节编排上把某个问题写得很像是一本书了(尽管也就是一本书)，但是由于内里缺少理论上的主线，没有学术的问题，没有内在的逻辑联系，因此往往只是一些观点的罗列(甚至是冲突的)。在这样的著作中，作者接受不接受某种观点的全部理由就是“我比较赞同XX”之类的话；至于为什么赞同，为什么不赞同，或在什么条件下为了什么目的赞同或不赞同，全都没有交代，或者没有令人信服的交代。或者著作成为资料的汇集，并且还很不完整，令人不敢放心。这种著作让人读起来常常令人感受不到兴味。事实上，在我国法学界，人们常常问的是“你研究什么”，而很少关心“你的研究进路是什么”；因此一些学者在同一时期的著作甚至论文都会有明显的思路的不一致。

　　正是鉴于这个问题，我认为，波斯纳的这类著作的结构方式，应当给我们以某些启发，重新理解学术专著的意味。事实上，现代社会科学学术专著的一个显著特点就是从先前主要靠“自然”现象 (历史、人物)或学术史构成的问题(正义、真理)或学科(法学、民法)作为学术著作之组织结构的基本单位转向了更多倚重著作的内在结构。在一些领域，现象或问题外观的相似性已经让位给研究对象“背后的”(其实无所谓背后，背后是相对于我们更容易甚或是更习惯看到那些东西而言的)理论逻辑的一致性和融贯性。例如，罗尔斯的《正义论》之重要，其实并不是像许多中国法学家认为的那样是对正义这个古老问题的最系统、最全面或最正确的阐述，其成就在于这是到目前为止康德传统正义观的一个逻辑上最强有力的阐述。也因此，福柯的《监狱的诞生》之重要并不在于它是一部精确的或正确的刑罚史(其实，有不少学者对福柯的这一关于监狱性质之阐述提出了各种类型的质疑和反驳)，而是对刑罚制度变迁的另一种理论进路的分析。也正因此，许多看似根本没有讨论例如维特根斯坦的《哲学研究》——或没有讨论多少——例如科斯的《企业的性质》、《社会成本问题》——法律的著作才变成了影响法学思想变迁的重要著作。社会科学著作的这一转变，应当说，进一步突现了思想的力量，突现了研究者的主观创造力和理论的结构力，同时也改变了学科的传统。这一点如今可以说是传统的教科书与当代学术专著的一个重要区别。缺乏这一点，即使一本篇幅很长、资料很全的书也很难称之为一本严格意义上的学术专著；更谈不上理论上的贡献。

　　这一点应当引起喜好理论思维的中国法学界学者的更多的思考和反思。

三

　　当然，让中国学者感到这本著作更像论文集的可能还与本书的一个关键词——“Justice”——有关。这个词在英文中(甚至西文中的类似语词)通常同时具有中文中“正义”和“司法”两种基本含义，并且在英文中这两种含义还彳艮难断开。波斯纳的这本著作恰恰讨论了这两个(?)方面，因此他用justice这个词来统帅全书，完全妥当。但在中文中，正义与司法这两个词的差别相当大；因此很容易让中文读者感觉各编、章主题的脱节。也由于这个原因，此书的标题——The Economics of Justice——无论是翻译为《正义的经济学》或《司法的经济学》都有所不“达”；我权且译作《正义／司法的经济学》，力求兼顾。当否，还请方家指正。

　　但是，指出这一点并不在于讲中英文(以及其他文字)的一些词(其实是或几乎是所有的词)不可能对应翻译这样一个简单道理。更深的问题是语词意义的结构性、社会性、语词具有的暗示性分类能力以及语词意义对于传统和语境的依赖。稍微了解一点索绪尔或维特根斯坦的人，或虽不了解但比较精细、敏感的人都会知道或感觉到，语言(在索绪尔那里称之为“言语”)与语言所指的现象的关系是专断的，其边界也是专断的，是特定社区的人们在长期演化出来的，语言并不是对客观世界的描述，语言不表现事物，语言的功用是多样的，语言的意义在于使用，语言是生活的形式等；因此，抽象地说语词精确不精确是荒唐的。因此，当出现这种翻译上的“别扭”时，并不意味着哪种语言错了，而且也不应当关注这样的问题，而首先应尊重翻译的习惯惯例；但如果愿意，则可以进一步在价值无涉的立场上通过这种“别扭”尽可能理解这些别扭的语言在各自的语境中是如何使用的，理解它们是如何同各自语境中其他广义上的行为联系起来的，从而扩大我们对他文化的理解，也扩大了对本文化的理解，在这一过程中增强自己对世界万物的理解力和敏感。我们认为理所当然的世界的联系和事物分类并不“天然如此”，在很大程度上，它与我们习惯了的语词的常规约定有关。因此，正义与司法在英文中的关联并不意味这两者只能放在一起分析，而两者在中文中的分离也并不意味着两者必须分别处理。这里的别扭既不意味波斯纳错了，也不意味我们错了。对错，完全取决于我们以哪一种语言体系作为标准(而不是作为真理)，以及我们要干什么。还是庄子的话：“以物观之，自贵而相贱”，而“以道观之，物无贵贱”。

　　这一点，中国法学界中可能有许多人都会认为是庸俗的相对主义，其实不是。南方人可能称一种食品为“馍馍”，北方人则可能称其为“馒头”；东北人会称一个人“俊”，广东人则称之为“靓”，其实无论这些单个的词所指的东西或性质(其实那是你的主观感受，如果是大猩猩，它会认为你的那位“靓”很丑)或其表达的意义没有太多差异(细微的差异只有在具体的语言系统中和使用中才能察觉)。

　　也许有人马上会指出这些词与“justice”不一样，因为后者是神圣的、高贵的，而前者是中性的(但也不一定，所谓“俊”就有主观的评价)。但实际上，词本身是没有高低贵贱之分的，不过是一个指称和分类系统罢了，不过是便利了交流意义罢了。你可能觉得大粪脏(虽然你还是每天要上厕所)，但你不能因此就讨厌大粪这个词；你可能爱上一个美丽的人，但决不会同“美丽”这个词领结婚证。我们不要因为看了一些由大词组织的话语及其传达的意思激动起来了，就以为是这些词让你激动了。否则，还不如那些看“毛片”自慰的人。

　　这里的观点也可以延及其他法律制度和人。一个制度或一个人并不因为有什么名号而高贵起来或堕落下去，其高贵或堕落全在于它或他或她在一个特定语境中的对人或人们的实际作用。我们剥夺一位收受贿赂的法官之法官头衔其实不是因为他不符伞法官的名号 (尽管我们常常会这样说)，不是因为法官这个头衔中要求我们这样做(词本身不具有规范意义)，而是因为我们不想把这个头衔给这个人，是因为我们在特定语境中赋予这个词某种规范意义。

　　说了这一番很多余的语言哲学的常识；也许并不多余。因为我担心，由于对justice这个词中译的简单辨析，弄不好，会给中国法学带来一些“论文”。说不定有谁会浮想联翩，撰文论证：由于英文中司法与正义同词，因此反映了制度与价值的同源，而中国历来正义与司法分词， 因此中国历来正义与司法分离， 因此反映了中国法律传统或文化的问题等等；说不定还会还会有谁建议把中国最高法院的大法官改为“正义官”——理由是美国联邦法院的大法官名为Justice—以期进一步推进中国的司法改革。在今天的中文符号世界中，说什么不可能简直是不可能了。

苏力
2002年2月5日
于北大法学院

　　(1)该研究发现，此书是1978年以来美国法学学者发表的所有专著中引证最多的之一；并且，在波斯纳的所有著作中，这本是引证最多的。Fred R．Shapiro，“The Most— Cited Legal Books Published Since l978，”29Journal of Legal Studies 397，(2000)，p.401．在 50本引证最多的著作中，波斯纳有4本，其他3本为《联邦法院》，(1985，1996)、《法理学问题》(1990)以及同兰德斯合作的《侵权法的经济学结构》(1987)。必须注意这里的时间对这一研究的意义之限定，因为在著作水平相同的条件下，显然发表早的著作相对说来会引证更多；事实上，这也是波斯纳著作的引证格局。

　　(2)根据我的粗略统计，1981年，即波斯纳出任法官的1年，他发表了10篇论文，1篇书评，2本著作；1982年发表5篇论文，1篇书评，1983—1984年，波斯纳分别发表论文3和4篇；1985年发表了5篇论文，3篇书评，1本新著；1986年，他发表了6篇论文，3篇书评，1本著作。 

　　(3)例如，Anthony T．Kronman，Lost Lawyer， Failing ldeals of the Legal Profession，Harvard University Press，1993．

　　(4)关于这一点，借助于“作者”，更细致的分析，可参看，福柯： 《作者是什么》，集于《最新西方文论选》，王逢振、盛宁和李自修编，漓江出版社1991年版，页 449—450。